Österreichischer Städtebund

Die Jahre 1999 und 2000 haben zu einer Flut von vergaberechtlich relevanten Entscheidungen durch den Europäischen Gerichtshof geführt. In zunehmendem Ausmaß sind dabei neben den traditionell öffentlich-rechtlichen Auftraggebern vermehrt privatrechtlich organisierte Einrichtungen mit ­staatlichem Anteils- oder Tätigkeitsbezug in den Mittelpunkt des Interesses gerückt: Vor dem Hintergrund der EG-Vergaberichtlinien und der dazu ergangenen Judikatur des EuGH widmet sich der ­vorliegende Beitrag vor allem den Fragen, inwieweit privatrechtlich organisierte Unternehmen, die in einem staatlichen Bezug stehen, dem Anwendungsbereich der Vergaberechtsvorschriften unterliegen und in welcher Form Ausgliederungen einen gangbaren Weg zur „Flucht aus dem Vergaberecht“ eröffnen.

I. Allgemeines
Der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ zieht sich wie ein roter Faden durch das Vergaberecht. Die Pflicht zur Anwendung der Vergaberechtsnormen ist davon abhängig, ob die vergebende Stelle als „öffentlicher Auftraggeber“ zu qualifizieren ist. Insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH, der diesen Begriff seit dem Beentjes-Urteil2 funktional versteht, wurde eine heftige Diskussion ausgelöst, bei der die Frage im Mittelpunkt steht, inwieweit private Unternehmen, die in einem staatlichen Bezug stehen, vom Anwendungsbereich des Vergaberechts erfasst sind. Gebietskörperschaften tendieren zunehmend dahin, ihre öffentlichen Aufgaben von eigenen, organisatorisch ausgegliederten Rechts­trägern wahrnehmen zu lassen. Vor dem Grundsatz der Wahlfreiheit zwischen Eigenverwaltung und „Outsourcing“3 stellt sich daher die Frage, unter welchen Umständen derart ausgegliederte Gesellschaften dem Vergaberegime unterliegen.

II. Strukturen von Ausgliederungen
Unabhängig von ihrer konkreten Struktur ist allen Formen der Ausgliederungen gemein, dass der Zurechnungszusammenhang zur jeweiligen Gebietskörperschaft in unterschiedlicher Intensität gelockert wird. Die Tätigkeit des ausgegliederten Unternehmens stellt daher nicht mehr Staatstätigkeit, sondern vielmehr Unternehmenstätigkeit dar4: Die Gebietskörperschaft zieht sich - was die Besorgung der Verwaltungsaufgabe betrifft – im Fall einer privatrechtlichen Ausgliederungsform auf die Position eines Gesellschafters oder im Fall einer öffentlich-rechtlichen Ausgliederungsform auf die Position einer Aufsichtsperson zurück. Derartige Ausgliederungen weisen in der Praxis eine Vielzahl von Strukturen auf, wobei die folgende Grafik die wichtigsten Konstellationen schematisch erfassen soll:

Grafik

Bei der ersten Struktur der Abbildung – die im übrigen keine Ausgliederung darstellt, sondern nur zum besseren Verständnis der In-House-Vergabe-Thematik eingefügt wurde – handelt es sich um eine Dienststelle des öffentlichen Auftraggebers ohne eigene Rechtspersönlichkeit, wohingegen alle Ausgliederungen (Strukturen 2 bis 5 in der Abbildung) eigene Rechtspersönlichkeit besitzen: Im Fall der Struktur Nr. 2 handelt es sich um eine Gesellschaft, deren Anteile zu 100% vom öffentlichen Auftraggeber gehalten werden, während bei Struktur Nr. 3 nicht ein, sondern zwei öffentliche Auftraggeber an einer Gesellschaft beteiligt sind. Die Strukturen Nr. 4 und 5 zeigen gemischtwirtschaftliche Unternehmen (sog. Public Private Partnerships – „PPPs“), wobei die öffentliche Hand bei Struktur Nr. 4 Mehrheitsgesellschafter bei Struktur Nr. 5 Minderheitsgesellschafter ist.

Der folgende Beitrag widmet sich in Punkt III der Frage, inwieweit ausgegliederte Gesellschaften selbst als „öffentliche Auftraggeber“ die Vergaberechtsvorschriften anzuwenden haben, während in den Punkten IV und V der Aspekt behandelt wird, unter welchen Umständen die Gründung von gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften oder kommunalen Tochtergesellschaften als zulässige Gestaltungsmöglichkeit, bei der das Vergaberecht nicht anwendbar ist, verwendet werden kann.

III. Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers
A. Funktionelles Verständnis des EuGH
Die Anwendung der Vergaberechtsvorschriften ist grundsätzlich an die Bedingung geknüpft, dass es sich um eine „öffentliche Auftragsvergabe“ handelt, die jeweilige Leistung also von einem „öffentlichen Auftraggeber“ ausgeschrieben wird5. Der EuGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass „der (…) Begriff des Staates im funktionellen Sinn zu verstehen (ist). Bei einer anderen Sichtweise würde der Zweck der Richtlinie6 gefährdet, wenn sie allein deshalb unanwendbar wäre, weil der öffentliche Bauauftrag von einer Einrichtung vergeben wird, die geschaffen wurde, um ihr durch Gesetz zugewiesene Aufgaben zu erfüllen, diese Einrichtung jedoch nicht förmlich in die staatliche Verwaltung eingegliedert ist7.“ Die Übernahme der gemeinschaftsrechtlichen Begrifflichkeiten er­weitert den personellen Anwendungsbereich nationaler Vergaberechtsvorschriften dahingehend, dass neben den herkömmlichen öffentlichrechtlichen Auftraggebern auch Personen, die in privater Rechtsform organisiert sind, den Begriff des öffentlichen Auftraggebers erfüllen, wenn sie ihrer Funktion nach staatliche Verwaltungstätigkeiten ausüben. Neben der funktionellen Wahrnehmung staatlicher Tätigkeiten erfordern die EU-Vergaberichtlinien eine Qualifikation der privatrechtlichen Gesellschaft als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“, wobei bei der Beurteilung einer derartigen Einrichtung auf das kumulative Vorliegen nachstehender Voraussetzungen abzustellen ist8. Als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ gilt demnach jede Einrichtung, die (1) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die (2) nichtgewerblicher Art sind, die (3) eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und (4) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan zur Mehrheit aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

1. „Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben“ als besonderer Gründungszweck
Weder die EU-Vergaberichtlinien, noch die österreichischen Vergabegesetze enthalten eine Legaldefinition des Begriffs „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben“. Man wird davon ausgehen können, dass damit am ehesten die Begriffe des „öffentlichen Interesses“ bzw. des „Gemeinwohls“ umschrieben werden, somit der traditionelle Kernbereich staatlicher Tätigkeit, vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge gemeint ist9.

Nach Auffassung des EuGH ist es jedoch nicht ausreichend, dass rein faktisch traditionell staatsnahe Aufgaben erfüllt werden; vielmehr muss die Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse als besonderer Gründungszweck aus dem Gründungsakt selbst hervorgehen10: Wurde eine Gesellschaft daher gegründet, um eine Tätigkeit auszu­üben, die „eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft ist11“, so erfüllt sie den Begriff des öffentlichen Auftraggebers, ganz gleich, welchen Anteil die Erfüllung derartiger Aufgaben an ihrer Gesamttätigkeit haben mag12. Noch deutlicher kommt diese Auffassung im Arnhem-Urteil13 zum Ausdruck: „Da die Eigenschaft einer Stelle als Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht davon abhängt, welchen Anteil die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben (…) an der Tätigkeit der betreffenden Stelle ausmacht (…)“. Für privatrechtliche Gesellschaften bedeutet das, dass sie dann aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts herausfallen, wenn die Gründung zu rein kommerziellen Zwecken vorgenommen wurde und die Gründungsdokumente daher keinen Hinweis auf eine originär staatliche Aufgabensetzung enthalten. Bei Ausgliederungen ist somit darauf abzustellen, welche Aufgaben dem Unternehmen nach dem jeweiligen Rechtsakt, auf dem die Privatisierung beruht, zugewiesen werden. Verzichtete man hingegen auf die Interpretation des Gründungsakts, so hätte der Staat die Möglichkeit, durch einfache Zuweisung oder Aufhebung von Pflichten oder kurzfristige Änderungen des Tätigkeitsfeldes den vergaberechtlichen Status der betreffenden juristischen Person beliebig zu ändern14. Die bloße Gründung eines Unternehmens durch einen öffentlichen Auftraggeber vermag daher per se die Eigenschaft dieses Unternehmens als öffentlicher Auftraggeber nicht zu begründen15.

Gerade bei der Wahrnehmung traditionell staatsnaher Tätigkeiten kann es für ausgegliederte Gesellschaften schwierig sein nachzuweisen, dass der Gründungszweck nicht die Wahrnehmung derartiger im Allgemeininteresse liegender Aufgaben war. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass der Bereich der Abfallwirtschaft nach Auffassung des EuGH16 zum traditionellen Kernbereich staatlicher Tätigkeiten gehört, sodass es bei faktischer Tätigkeit bereits aufgrund dieses Umstandes schwierig sein wird, den speziellen Gründungszweck zu verneinen.

2. Begriff der „Nichtgewerblichkeit“
Neben der Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse ist auch die Voraussetzung der Nichtgewerblichkeit ein selbständiges Tatbestandsmerkmal: Das geht aus der Arnhem-Entscheidung17 des EuGH zwar eindeutig hervor, jedoch hat der Gerichtshof verabsäumt, eine konkrete Präzisierung dieses Begriffes vorzunehmen18. Weder ein Rückgriff auf die europäische Terminologie noch auf den Begriff der „Gewerblichkeit“ im Sinne nationaler Rechtsvorschriften bieten eine verlässliche Hilfestellung für die vergaberechtliche Bedeutung des Begriffs19. Nach Auffassung des Gerichtshofs dient dieses Kriterium vor allem der Präzisierung der „im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben“20. Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang auch festgehalten, dass der Begriff der „im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art“ nicht dahingehend zu verstehen ist, dass dadurch Aufgaben ausgeschlossen werden sollen, die von Privaten erfüllt werden können. Mit anderen Worten: Allein die Tatsache, dass die auftragsausführende Einrichtung eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft ist, führt noch nicht dazu, dass die Vergaberechtsvorschriften nicht anwendbar sind, weil nach zutreffender Auffassung des Gerichtshofs Aufgaben, die in keinem Fall von Privatunternehmen erfüllt werden könnten, kaum vorstellbar sind21.

Auch das Vorliegen bzw. Fehlen von „entwickeltem Wettbewerb“ hat nur Indizfunktion, weil der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht, nur darauf hinweisen kann, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt“22, es aber dennoch vorstellbar ist, dass sich derartige Einrichtungen von „anderen als wirtschaftlichen Überlegungen“ leiten lassen23.

3. Eigene Rechtspersönlichkeit der Einrichtung des öffentlichen Rechts
Das Erfordernis einer „eigenen Rechtspersönlichkeit“ der Einrichtung des öffentlichen Rechts ergibt sich aus den EU-Vergaberichtlinien24, die bei der Definition einer „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ auf eine eigene Rechtspersönlichkeit der betreffenden Einrichtung abstellen. Dieses Kriterium wird bei Ausgliederungen keine wichtige Rolle spielen, weil die betreffenden Einrichtungen regelmäßig eigene Rechtspersönlichkeiten besitzen, und andererseits auch der EuGH selbst diesem Tatbestandsmerkmal keine allzu große Bedeutung beimisst25.

4. Überwiegende Einflussnahme durch die öffentliche Hand
Letztes Tatbestandsmerkmal der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ ist die überwiegende Einflussnahme durch die öffentliche Hand, die entweder in der Verwaltung, der Ausübung von Kontroll- oder Aufsichtsrechten, oder der finanziellen Abhängigkeit zum Ausdruck kommen kann26.

a) Verwaltung
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs wird eine Einrichtung öffentlichen Rechts immer dann durch die öffentliche Hand verwaltet, wenn ihre Organe durch die öffentliche Hand bestellt werden27.

b) Kontrollbefugnis/Beaufsichtigung
Selbst wenn die Organe nicht von der öffentlichen Hand bestellt werden, so kann die öffentliche Hand auf andere Weise, wie etwa durch die zwingende Vorlage von Tätigkeitsberichten, die Erteilung von Weisungen, durch Zustimmungsvorbehalte zu bestimmten Transaktionen, oder durch die Unterstellung unter die Kontrolle des Rechnungshofs den notwendigen Einfluss ausüben28.

c) Überwiegende Finanzierung durch die „öffentliche Hand“
Nicht zuletzt vermag auch eine überwiegende finanzielle Unterstützung seitens der öffentlichen Hand eine besondere Verbindung zu dieser begründen. In der Mannesmann-Entscheidung hat der EuGH jedoch ausdrücklich festgehalten, dass die bloße Finanzierung die Eigenschaft einer Einrichtung als öffentlicher Auftraggeber, der selbst dem Vergaberegime unterliegt, noch nicht zu begründen vermag: „Ein Unternehmen kann daher nicht bereits dann als öffentlicher Auftraggeber betrachtet werden, wenn (…) seine Tätigkeit mit Geldmitteln finanziert wird, die aus Tätigkeiten eines öffentlichen Auftraggebers fließen“29.

Abschließend ist daher festzuhalten, dass Ausgliederungen in Form von privatrechtlichen Gesellschaften im Bereich der Abfallwirtschaft regelmäßig den Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ erfüllen werden und daher vom persönlichen Anwendungsbereich der Vergaberechtsvorschriften umfasst sind.

IV. In-House-Konstruktionen
Die öffentliche Hand unterliegt keinerlei Verpflichtung, die von ihr benötigten Leistungen „am Markt“ von Dritten einzukaufen. Ausgehend von der Prämisse, dass das Vergaberecht erst dann anwendbar wird, nachdem die Entscheidung gefallen ist, die entsprechenden Leistungen von einem Dritten zu beziehen, ist auch eine andere Vorgangsweise denkbar: Entscheidet sich der Leistungsempfänger dafür, entweder eine eigene Dienststelle oder eine zwar organisatorisch selbständige aber in erheblichem Ausmaß von ihm abhängige Einrichtung zu betrauen, so unterliegt dieser Vorgang keiner Ausschreibungspflicht, weil der Auftraggeber den Auftrag gleichsam „an sich selbst“ vergibt. Diese Auftragserteilung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens wird als „In-House-Vergabe“ bezeichnet, wobei wiederum zwischen der „In-House-Vergabe im engeren Sinn“, und der „In-House-Vergabe im weiteren Sinn“ unterschieden wird.

A. In-House-Vergabe im engeren Sinn
Von einer In-House-Vergabe im engeren Sinn ist immer dann die Rede, wenn die Erbringung der Leistung wie eine Eigenleistung des öffentlichen Auftraggebers zu werten ist und die Beauftragung insofern eher einem internen Organisationsakt entspricht. Dies kann einerseits dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber und der Auftragnehmer rechtlich identisch sind, d. h. derselben juristischen Person angehören30 (vgl. Struktur 1 in der Abbildung oben), oder aber wenn es sich formal zwar um zwei von einander getrennte juristische Personen handelt, der öffentliche Auftraggeber jedoch einen derart kontrollierenden Einfluss ausüben kann, dass dem Auftragnehmer funktionell eher der Charakter einer „eigenen Dienststelle“ denn eines eigenständigen Rechtssubjekts zukommt (vgl. dazu in unterschiedlicher Intensität die Strukturen 2, 3 und 4 der Abbildung oben). Für ausgegliederte Rechtsträger – gleich, ob es sich dabei um juristische Personen des Privatrechts mit entsprechender Beteiligung oder Beherrschung der öffentlichen Hand, oder um öffentlich-rechtliche Organisationsformen, die dem Staat zuzurechnen sind, handelt31 – wird es dadurch möglich, unter gewissen engen Voraussetzungen aus dem Anwendungsbereich der Vergabevorschriften auszuscheiden.

In diesem Zusammenhang soll vorerst kurz auf den vergaberechtlichen Auftragsbegriff der EU-Richtlinien eingegangen werden, weil diesem eine wesentliche Orientierungs- und Abgrenzungsfunktion bei der Analyse von In-House-Vorgängen zukommt.

1. Der Auftragsbegriff der EU-Richtlinien
Obwohl der Begriff der In-House-Vergabe als solcher nicht ausdrücklich geregelt ist, geht der EuGH bei der Prüfung, ob ein Fall der In-House-Vergabe vorliegt, immer vom Begriff des „Auftrags“ aus. So heißt es in der achten Begründungserwägung zur Dienstleis­tungs­-RL, dass die Erbringung von Dienstleistungen „nur insoweit unter diese Richtlinie (fällt), wie sie aufgrund von Aufträgen erfolgt“. Die Begriffsdefinition der „öffentlichen Dienstleis­tungsaufträge“ bezieht sich auf „zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge“.

Die Tatsache, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Dienstleistungsempfänger vertraglicher Art ist, setzt jedoch voraus, dass einander zwei juristische Personen, die als solche die Fähigkeit besitzen, sich durch eine Willenserklärung zu verpflichten, gegenüberstehen. Der Dienstleistende muss daher eine vom Auftraggeber getrennte juristische Person sein und im Verhältnis zur beauftragenden Einrichtung hinreichend selbständig handeln können32, weshalb definitionsgemäß Leistungen, die von verschiedenen Einheiten derselben juristischen Person erbracht werden, nicht unter den Auftragsbegriff fallen.

2. Kein „Auftrag“ bei verwaltungsinterner Aufgabendelegation
Werden Aufträge bloß innerhalb derselben Verwaltungseinheit vergeben, so fehlt das Erfordernis der rechtlich verschiedenen, selbständig agierenden Rechtssubjekte. Da kein „Auftrag“ im Sinn der Vergabevorschriften vorliegt, ist es irrelevant, ob zwischen den Beteiligten eine „Verrechnung“, stattfindet, ob eine als Vertrag einzuordnende Vereinbarung besteht, und ob diese schriftlich niedergelegt ist. Neben den bereits erwähnten Dienststellen33 ist der klassische Hauptanwendungsfall die Leistungserbringung durch kommunale Eigenbetriebe. Darunter sind wirtschaftliche Unternehmen von Gemeinden, die zwar über eine gewisse „rechnerische“ Selbständigkeit, jedoch über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen, zu verstehen34. Sollen also von einem gemeindeeigenen Bauhof, der als kommunaler Eigenbetrieb geführt wird, bestimmte Leistungen erbracht werden, so ist für die Betrauung durch die Gemeinde keine Durchführung einer Ausschreibung erforderlich.

3. In-House-Vergabe bei ­selbständigen Rechtssubjekten
Viel schwieriger ist die Frage zu beantworten, wie vorzugehen ist, wenn es sich bei der leistungserbringenden Einrichtung um ein selbständiges, vom Auftraggeber getrenntes Rechtssubjekt handelt, dieses jedoch in maßgeblicher Weise vom Auftraggeber abhängig ist. Dabei gilt es vor allem, einen sinnvollen Ausgleich zwischen dem Recht des Staates zwischen Eigenverwaltung und Ausgliederung frei zu wählen35 und dem europarechtlichen Auftragsbegriff, der die Betrauung einer rechtlich selbstständigen juristischen Person voraussetzt, zu finden. Um diese gegenläufigen Positionen zu überbrücken, hat der EuGH Kriterien entwickelt, anhand derer das Vorliegen einer In-House-Vergabe auch in bezug auf die Leis­tungserbringung durch selbständige Rechtssubjekte nachprüfbar ist.

a) Kontrollausübung der öffentlichen Hand wie über eine eigene Dienststelle durch Fehlen eigener ­Entscheidungsgewalt („Selbständigkeit“)
Wie bereits unter Punkt I ausgeführt, steht es im Ermessen der öffentlichen Hand, ob sie ihre Untereinheiten als privat- oder öffentlich-rechtliche Organisationsformen ausgestaltet. Soweit das Handeln einer privatrechtlichen Einheit von der öffentlichen Hand in einem solchen Ausmaß bestimmt wird, dass sie derart in die Organisationsstruktur des öffentlichen Auftraggebers eingebunden ist, dass sie als deren Organ betrachtet werden kann, ist eine Beauftragung weniger einem privatrechtlichen Vertrag, als vielmehr einem internen Organisationsakt vergleichbar. Die untergeordnete Einheit – selbst wenn sie formal eigene Rechtspersönlichkeit besitzt – kann dann als Teil der übergeordneten Einheit angesehen werden, wobei es auf eine funktionale Betrachtung36 ankommt. Dies wird auch vom EuGH seit der Leitentscheidung Teckal37 so vertreten: „Voraussetzung dafür, dass ein Vertrag nicht der Regelung der Richtlinie unterliegt ist, dass die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt, wie über ihre eigenen Dienststellen38“. Die Einflussnahme der öffentlichen Hand über eine privatrechtliche Gesellschaft muss im Ergebnis daher der Kontrolle über eine eigene Dienststelle entsprechen.

Ausgehend von der Abbildung oben und den dort dargestellten Strukturen ist daher wie folgt zu differenzieren: Hält ein öffentlicher Auftraggeber 100% der Anteile (2. Struktur), so ist davon auszugehen, dass er die betreffende Einrichtung wie eine eigene Dienststelle kontrolliert. Diese Ansicht wird auch vom EuGH39 und von der Kommission40 vertreten. Auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand (4. Struktur in der Abbildung oben) werden dieses Kriterium erfüllen, weil der öffentliche Auftraggeber aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung – eine übliche gesellschaftsrechtliche Gestaltung vorausgesetzt – einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ausübt und die Gesellschaft daher im Ergebnis gleich einer eigenen Dienststelle kontrollieren kann. Die Kommission vertritt in dieser Frage jedoch die gegenteilige Ansicht. Sie verlangt für eine In-House-Vergabe im engeren Sinn eine 100%-Beteiligung41. Problematisch ist der Fall, dass zwei öffentliche Auftraggeber an einer Gesellschaft beteiligt sind (3. Struktur in der Abbildung oben). Legt man auch in diesem Fall strikt den Maßstab des EuGH – eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen – an, so würde es auch bei dieser Fallkonstellation (3. Struktur) nur davon abhängen, ob der öffentliche Auftraggeber die Mehrheit an dem ausgegliederten Rechtsträger hat oder nicht. Das erscheint insbesondere dann als nicht sachgerecht, wenn man sich den Fall vor Augen führt, dass in der 3. Struktur beide öffentliche Auftraggeber jeweils 50% der Anteile halten. Strenggenommen kann bei einer solchen Konstellation keiner der beiden Gesellschafter die Kontrolle über die Tochtergesellschaft so ausüben wie über seine eigene Dienststelle. An diesem Punkt setzt in der Literatur die Kritik an einer zu engen Interpretation des Teckal-Urteils an. Zuletzt hat Gröning42 die Auffassung vertreten, dass auch in einem solchen Fall – er nennt eine drittelparitätische Beteiligung an einer Gesell­schaft – ein Fall der In-House-Vergabe vorliegt. Eine In-House-Vergabe ist aber – wiederum eine übliche Stimmrechtsverteilung vorausgesetzt – dann zu verneinen, wenn die öffentliche Hand an der Gesellschaft bloß minderbeteiligt ist (5. Struktur), weil der öffentliche Auftraggeber infolge der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse durch den Privaten überstimmt werden kann, wodurch sein Einfluss auf die Gesellschaft gering ist.

Eine der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle vergleichbare Einfluss­nahme des öffentlichen Auftraggebers auf die Tätigkeit des Auftragnehmers lässt sich vor allem dann bejahen, wenn der entsprechenden Einrichtung keine selbständige Entscheidungsgewalt zukommt, weil dann kein „echter Vertrag“ vorliegt43.

Nach Auffassung des Generalanwalts Léger in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache ARGE Gewässerschutz44 ist bei der Ermittlung der Selbständigkeit auf eine Vielzahl von Kriterien abzustellen, wofür er beispielsweise die Anzahl der von den Privaten entsendeten Vertreter, deren Position und deren Möglichkeit einer Einflussnahme auf die wirtschaftliche Zielsetzung der Gesellschaft sowie die sonstige Kräfteverteilung nennt45. Selbst wenn eine derartige Einrichtung daher einer strukturellen Abhängigkeit von der öffentlichen Hand unterliegt, ist dies nach seiner Auffassung noch nicht ausreichend; vielmehr ist auch auf den quantitativen Anteil der erbrachten Leistung an der Gesamttätigkeit der privatrechtlichen Einrichtung abzustellen (vgl. dazu unten b).

b) Leistungserbringung im Wesentlichen für den Gesellschafter
Nach dem Urteil Teckal ist davon auszugehen, dass für die Bejahung einer In-House-Vergabe bei Leistungserbringung durch eine rechtlich selbständige juristische Person neben der strukturellen Abhängigkeit von der Einrichtung öffentlichen Rechts zusätzlich eine wesentliche Tätigkeitserbringung für die anteilsinhabende Gebietskörperschaft gefordert wird: „Etwas anderes kann nur dann gelten (gemeint ist hier: Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Vergaberechtsvorschriften), wenn die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt, wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben46.

Diese Auffassung vertritt auch Generalanwalt Léger in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache ARGE Gewässerschutz, der das Kriterium der rechtlichen Selbständigkeit dahingehend präzisiert, dass eine wirtschaftliche Handlungsfreiheit dann ausgeschlossen sein soll, wenn die betreffende Einrichtung nicht in erheblichem Umfang auch für andere Wirtschaftsteilnehmer tätig sein kann: „Wenn eine Einrichtung im wesentlichen für die Behörde tätig ist, die sie kontrolliert, rechtfertigt es dieses Verhältnis zwischen den beiden Einrichtungen, die Dienstleistung des einen für den anderen, wie die einer Dienststelle für ihre Einrichtung zu werten. (…) Nur unter dieser Voraussetzung lässt sich von einer Eigenverwaltung der öffentlichen Körperschaft reden, sodass diese davon befreit war, die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der Richt­linie zu beachten, da sie die wirtschaftlichen Tätigkeiten, die sie be­nö­tigt, selbst ausübt47.“

Demgegen über vertritt die Kommission die Auffassung, dass eine mehrheitliche Tätigkeit für die anteilsinhabende Gebietskörperschaft nicht ausreicht: Gefordert wird vielmehr „ein ausschließliches Tätigwerden für den Auftraggeber48“.

Welchen Weg der Gerichtshof endgültig beschreiten wird, bleibt abzuwarten: Im Teckal – Urteil hat der EuGH jedenfalls die „gemäßigtere Position“ vertreten, und auf die „wesentliche Tätigkeitsverrichtung“ abgestellt, sodass der „schärferen“ Auffassung der Kommission vorerst nicht allzu große Bedeutung beizumessen ist.

c) Zusammenfassung
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass gesellschaftsrechtliche Ausgliederungskonstruktionen unter bestimmten Voraussetzungen als In-House-Vergabe im engeren Sinn nicht den Vergaberechtsvorschriften unterliegen.

An dieser Stelle soll jedoch darauf aufmerksam gemacht werden, dass gerade auf europäischer Ebene teilweise erhebliche Rechtsunsicherheit in Einzelfragen besteht.

In der nächsten Ausgabe wird der 2. Teil des Artikels enthalten sein.

Fußnoten:
1 Schriftliche Ausarbeitung eines Vortrags, den der Verfasser am 5. 4. 2001 in Innsbruck anlässlich der 70. Sitzung des Fachausschusses für Städtereinigung und abfallwirtschaft des Österrechischen Städtebundes gehalten hat.

2 EuGH 20. 9. 1998, C-31/87, Slg 1988, I-4635 – Beentjes BV/Königreich der Niederlande

3 Dafür hat sich auch der Ausdruck „Organisationsprivatisierung“ durchgesetzt: vgl. bei Holoubek, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Konsequenzen der Ausgliederung, Privatisierung und Beleihung, ÖZW 2000, 1; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht (1998), 194

4 Korinek, Staatsrechtliche Bedingungen und Grenzen der Ausgliederung und Beleihung, ÖZW 2000, 46.

5 Für Österreich vgl zB § 11 Abs 1 des Bundesvergabegesetzes 1997 (WV), BGBl I. 56/1997 idF BGBl I. 1998/27: „Dieses Bundesgesetz gilt für die Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber.“

6 Im vorliegenden Fall handelte es sich um die Baukoordinierungsrichtlinie, Richtlinie 92/37/ EWG des Rates vom 14.6.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl 1992 L 209, 1

7 Beentjes, Rdnr 11 f.

8 So hat der EuGH in der Entscheidung Mannesmann (EuGH 15. 1. 1998 C-44/96, Slg 1998, I-73 – Mannesmann Anlagenbau/Strohal Rotationsdruck) in Rdnr 21 festgestellt, daß die „… Tatbestandsmerkmale also gleichzeitig vorliegen müssen“.

9 Der Begriff der Daseinsvorsorge ist wesentlich vom allgemeinen Interesse an der betreffenden Tätigkeit und von der Verpflichtung des Staats zur Wahrnehmung dieser Aufgaben im Interesse der Gesamtheit geprägt. Darunter fallen beispielsweise die Wasserversorgung, die Abwasserentsorgung, die Abfallbeseitigung, die Straßeninstandhaltung, die öffentliche Beleuchtung, Krankenanstalten und Fürsorgen; zur Interpretation der Daseinsvorsorge eignen sich die Mitteilung der Kommission über Leistungen in der Daseinsvorsorge in Europa, ABl 2001 C17, 4, die in Anhang II eine Begriffsdefinition der „Daseinsvorsorge“ enthält, weiters die Judikatur des EuGH zu Art 86 Abs 2 EGV, der Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind unter bestimmten Voraussetzungen vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags ausnimmt, sowie vereinzelt auch nationale Rechtsvorschriften wie § 35 BAO, der in Abs 2 einen demonstrativen Katalog von Tätigkeiten, die dem Gemeinwohl nützen, aufzählt.

10 So hat der EuGH im Mannesmann-Urteil durch Interpretation des Gründungsaktes festgestellt, daß die Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse als besonderer Gründungszweck im Gründungsstadium beabsichtigt war.

11 Mannesmann, Rdnr 24

12 In Mannesmann (Rdnr 25 f) stellt der Gerichtshof klar, daß selbst ein relativ geringer Anteil der Tätigkeit – so er als die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu qualifizieren ist – relevant ist, solange die entsprechende Einrichtung weiterhin „Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat“.

13 EuGH 10. 11. 1998 C-360/96, Slg 1998, I-6821 – Gemeente Arnhem u. a. / BFI Holding BV, Rdnr 56

14 So auch Thode, Zum vergaberechtlichen Status von juristischen Personen des Privat­rechts, ZIP 2000, 5

15 Ebenso kommt es nicht auf die Rechtsform des Gründungsakts an, auch die bloße Auflistung von Einrichtungen, die im Anhang der EU-Vergaberichtlinien als „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ aufgezählt sind oder die Auflistung von Einrichtungen, die in einer nationalen Verordnung als „öffentlicher Auftraggeber“ tituliert werden, erlangen diese Eigenschaft nicht aufgrund der dortigen Erwähnung, sondern erst bei der Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale: dazu ausführlich EuGH in Arnhem (Rdnr 63)

16 Arnhem, Rdnr 1.

17 EuGH 10. 11. 1988, C-360/96, Slg 1998, I-6821 – Gemeente Arnhem u. a. / BFI Holding BV.

18 So auch Brinker, in seiner Entscheindungsanmerkung zu Arnhem, JZ 1999, 893.

19 Jedenfalls ist es unzulässig, einen europarechtlichen Begriff allein an Hand des nationalen Rechts (wie etwa § 1 der Gewerbeordnung) auszulegen: EBzRV 323 Blg NR XX. GP 79.

20 Arnhem, Rdnr 32.

21 Arnhem, Rdnr 44.

22 Arnhem, Rdnr 49.

23 Der Gerichtshof führt dazu als Beispiel an, daß eine solche Stelle etwa finanzielle Einbußen hinnehmen könnte, um eine bestimmte Einkaufspolitik der Einrichtung, mit der sie eng verbunden ist, zu verfolgen23.

24 Art 1 lit b der Baukoordinierungsrichtlinie (siehe dazu bereits FN 6); Art 1 b der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 92/50/WG des Rates vom 18. 6. 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl 1992, L 209, 1; Art 1 Z 1 der Sektorenrichtlinie (Richtlinie 93/98/EWG des Rates vom 14. 6. 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl 1993, L 199, 84; Art 1 lit b der Lieferkoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/96/EWG des Rates vom 14. 6. 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl 1993, L 199, 1).

25 So hat der Gerichtshof in der Entscheidung Beentjes etwa eine örtliche Kommission dennoch als Einrichtung öffentlichen Rechts qualifiziert, obwohl ihr formell keine eigene Rechtspersönlichkeit zugekommen ist.

26 Diese Kriterien müssen nicht kumulativ erfüllt werden. Es ist vielmehr ausreichend, wenn die Verbindung zur öffentlichen Hand bloß in einem dieser Punkte besteht: EBzRV 323 Blg Nr XX. GP, 79.

27 Vgl EuGH in Beentjes, Rdnr 12, Mannesmann, Rdnr 8 und 28, sowie EuGH 17. 12. 1998 C-306/97, Slg 1998 I-8781 – Connemara Machine Turf / Coillte Teoranta, wo jeweils auf die staatliche Ernennungsbefugnis abgestellt wurde.

28 Für weitere Beispiele vgl etwa EuGH in Beentjes, Rdnr 8, EuGH in Mannesmann, Rdnr 8 und 9.

29 Rdnr 39.

30 So etwa, wenn der Auftragnehmer bloß eine untergeordnete Dienststelle des Auftraggebers ist.

31 Körperschaften, Anstalten oder Fonds des öffentlichen Rechts vgl dazu Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht (1998), 53 f.

32 Siehe dazu auch die Schlußanträge des Generalanwalts Léger, zu C-94/99 (ARGE Gewässerschutz – Fundstellenhinweis bei FN 43), Rdnr 49.

33 So etwa, wenn die EDV-Wartung innerhalb eines Ministeriums von einer bestimmten Sektion „miterledigt“ wird.

34 Vgl dazu auch Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB (2000), 247.

35 Diese Wahlfreiheit erstreckt sich einerseits auf alle Organisationsformen der juristischen Personen des öffentlichen Rechts; andererseits leitet sich aus der umfassend verstandenen Privatrechtsfähigkeit der Gebietskörperschaften auch die Möglichkeit ab, juristische Personen des Privatrechts zu gründen: Zu all dem Korinek, Staatsrechtliche Bedingungen und Grenzen der Ausgliederung und Beleihung, ÖZW 2000, 46.

36 Für eine funktionale Betrachtung plädierte insbesondere der Generalanwalt Alber in seinen Schlußanträgen vom 18. 3. 1999 in der Rechtssache C-108/98 RI.SAN.Srl / Comune di Ischia (EuGH 9. 9. 1999, Slg 1999, I- 5219); auch der Gerichtshof ist bei seinem Urteil (Rdnr 52) der Auffassung des Generalanwalts gefolgt, und führt zur Präzisierung aus, daß er eine funktionelle Betrachtungsweise seit der Entscheidung Beentjes als sachgerechter bevorzugt. Nach Auffassung des GA ist bei einer funktionellen Einordnung sowohl auf die finanzielle Verflechtung als auch auf die interorganische Aufgabenübertragung abzustellen: „Neben der finanziellen Verflechtung müßte jedoch um das Vorliegen eines In-House-Dienstes zu bejahen, eine interorganische Aufgabenübertragung festgestellt werden können“ (Schlußanträge, Rdnr 54).

37 EuGH 18. 11. 1999 C-107/98, Slg I-8121 – Teckal Srl / Gemeinde Viano.

38 Rdnr 50.

39 In RI.SAN.Srl / Comune die Ischia, Rdnr 53: „Die 100%-ige Beteiligung des italienischen Staates läßt jedoch auch ohne die vollständige Kenntnis der inneren Organisation der GEPI SpA (Anmerkung: Aktiengesellschaft) die Schlußfolgerung zu, daß die Gesellschaft insoweit einen Teil des italienischen Staates darstellt.“

40 Vgl dazu die Einzelerledigung der GD XV der Kommission vom 8. 1. 1999 derzufolge nicht nach den Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie auszuschreiben ist, wenn die Leistung von einer Einrichtung durchgeführt wird, die zu 100% im Eigentum des Auftraggebers ist und von diesem vollständig kontrolliert wird (zum zusätzlichen von der Kommission geforderten Kriterium der „ausschließlichen Leistungserbringung“ für die anteilsinhabende Gebietskörperschaft siehe noch unter Punkt IV A 3 b).

41 Vgl FN 40.

42 Gröning, Public Private Partnerships unter den Zwängen des Vergabe-, Gemeindewirtschafts- und Wettbewerbsrechts, ZIP 12/2001, 497 ff (501, 502).

43 Vgl dazu die Schlußanträge des GA Léger zu C-94/99 – ARGE Gewässerschutz, Rdnr 59.

44 EuGH 7.12.2000, C-94/99, Slg 2000, I- 0000, ARGE Gewässerschutz / Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft

45 Schlussanträge ARGE Gewässerschutz, Rdnr 63.

46 EuGH in Teckal, Rdnr 50.

47 Schlußanträge des GA Léger zu ARGE Gewässerschutz, Rdnr 75, 76.

48 „Wenn die Leistung von einer Einrichtung durchgeführt wird, (…) und von dieser vollständig kontrolliert wird und sie darüber hinaus diese Leistung ausschließlich für den Auftraggeber erbringt.“ (Einzelerledigung der Kommission vom 8. 1. 1999).


08. Mai 2001