Österreichischer Städtebund

I. Einleitung
Das Getränkesteuerurteil des EuGH vom 10. März 2005 zwingt zur Neubeurteilung von Kernfragen:

1. Inwieweit ist die Getränkesteuer gemeinschaftsrechtswidrig? – Die gemeinschaftsrechtliche Differenzierung zwischen Handel und Gastronomie wird hier im Gefüge der unterschiedlichen Rechtsebenen des Gemeinschaftsrechtes einerseits und der nationalen Rechtsordnungen andererseits analysiert; die unterschiedlichen Begriffswelten/Terminologien auf nationaler Ebene und auf Gemeinschaftsebene sind auseinander zu halten, um Fehlinterpretationen zu vermeiden.

2. Inwieweit ist eine Durchbrechung der Rechtskraft möglich, um die Getränkesteuer neu festzusetzen? – Eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung ist zulässig.

3. Inwieweit sind gemeinschaftsrechtswidrig erhobene Getränkesteuern zurückzuzahlen? – Die Reichweite der landesgesetzlichen Bereicherungsverbote ist für den Getränkehandel abzustecken.

II. Die jüngste Rechtsprechung
des EuGH
1. Getränkesteuern auf gastronomische Dienstleistungen sind nicht gemeinschaftsrechtswidrig
Der EuGH hat mit Urteil vom 10. März 2005, Rs C-491/03 „Ottmar Hermann als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Volkswirt Weinschänken GmbH gegen Stadt Frankfurt am Main“ eine richtungsweisende Entscheidung in der Frage der Getränkesteuerrückforderungen der Gastwirte gegen die Gemeinden getroffen: Werden Getränke in einer Gastwirtschaft serviert, so liegt nach Auffassung des EuGH nicht eine Lieferung, sondern eine Dienstleistung vor. „Eine Bewirtungstätigkeit geht mit einer Reihe von Dienstleistungen einher, die sich von den Vorgängen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung solcher Waren verbunden sind. Es handelt sich um die Zurverfügungstellung einer Infrastruktur, die einen möblierten Speisesaal mit Nebenräumen (Garderobe, Toilette usw.) umfasst, um die Beratung und Information der Kunden hinsichtlich der servierten Getränke, um die Darbietung der Getränke in einem geeigneten Gefäß, um die Bedienung bei Tisch und schließlich um das Abdecken der Tische und die Reinigung nach dem Verzehr (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Mai 1996, Rs C-231/ 94 Faaborg-Gelting Linien, Rz. 13).
Die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit ist durch ein Bündel von Elementen und Handlungen gekennzeichnet, von denen die Lieferung des Gegenstands selbst nur einen Bestandteil darstellt und bei denen die Dienstleistungen überwiegen.“1
Die Qualifikation des Getränkeausschankes in Gastwirtschaften, Restaurants, Hotels etc. als Dienstleistung (und nicht als Lieferung) hat weitreichende Folgen: Nach Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12 „ist es den Mitgliedstaaten ebenfalls weiterhin freigestellt, Steuern auf Dienstleistungen, auch im Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren, zu erheben, sofern es sich nicht um umsatzbezogene Steuern handelt“. Der EuGH beurteilt deshalb Getränkesteuern auf den Getränkeausschank in Gastwirtschaften als gemeinschaftsrechtskonform!

2. Getränkesteuern auf Lieferungen alkoholischer Getränke sind nach der Verbrauchsteuer-Richtlinie anders zu beurteilen als Dienstleistungen
Der EuGH differenziert: Getränkesteuern auf entgeltliche Lieferungen von alkoholischen Getränken sind nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12 der EG nur zulässig, wenn

- sie mit einer „besonderen Zielsetzung“ erhoben werden und

- „die Besteuerungsgrundsätze der Verbrauchsteuern oder der Mehrwertsteuer in Bezug auf die Besteuerungsgrundlage sowie die Berechnung, die Steuerentstehung und die steuerliche Überwachung beachten“.

Nach Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12 der EG steht es den Mitgliedstaaten weiterhin frei, „Steuern auf Dienstleistungen, auch im Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren zu erheben, sofern es sich nicht um umsatzbezogene Steuern handelt“ und „sofern diese Steuern im Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten keine mit dem Grenzübertritt verbundenen Formalitäten nach sich ziehen“.

3. Getränkesteuern auf Lieferungen alkoholischer Getränke
Die österreichischen Getränkesteuern auf die entgeltliche Lieferung alkoholischer Getränke sind nach EuGH 9. 3. 2000, Rs C-437/97 „Evangelischer Krankenhausverein Wien sowie Wein & Co“ nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie gemeinschaftsrechtswidrig, weil sie weder eine besondere Zielsetzung aufweisen noch den Besteuerungsgrundsätzen der Verbrauchsteuern (oder der Mehrwertsteuern) entsprechen.2

4. Getränkesteuern auf Dienstleistungen
im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken
Die Stadt Frankfurt am Main hat die „entgeltliche Abgabe alkoholhaltiger Getränke mit Ausnahme des Apfelweins durch Unternehmer zum unmittelbaren Verzehr“ mit 10% vom Verkaufspreis ausschließlich der Getränkesteuer besteuert.3 Diese Frankfurter Getränkesteuer sieht der EuGH4 als gemeinschaftrechtskonform an, weil iS der Verbrauchsteuer-Richtlinie nicht eine Lieferung alkoholischer Getränke iS des Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie besteuert wird, sondern bloß eine Dienstleistung im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken nach Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie.

5. Die Richtlinienwidrigkeit der österreichischen Getränkesteuern ist nach der Rechtsprechung des EuGH auf Alkohollieferungen im Sinn der Verbrauchsteuer-Richtlinie begrenzt
Der EuGH stellt in Rz 20 seines Urteiles vom 10. März 20055 ausdrücklich fest, dass sein Urteil vom 9. März 20006 nur die „entgeltliche Lieferung von … alkoholhaltigen Getränken“ als richtlinienwidrig erkannt hat und dass sein Urteil vom 9. März 2000 somit nicht Dienstleistungen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken erfasst. Der VwGH habe seinerzeit nur die „entgeltliche Lieferung“ alkoholischer Getränke zum Gegenstand seiner Anfrage an den EuGH erhoben (obwohl der Evangelische Krankenhausverein nach der eigenen Sachverhaltsschilderung des EuGH eine Cafeteria betrieben hat)7.

6. Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist nach Art. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie eine Dienstleistung
„Die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit ist durch ein Bündel von Elementen und Handlungen gekennzeichnet, von denen die Lieferung des Gegenstands selbst nur einen Bestandteil darstellt und bei denen die Dienstleistungen überwiegen.“8
„Die Abgabe alkoholhaltiger Getränke an Kunden im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit geht mit einer Reihe von Dienstleistungen einher, die sich von den Vorgängen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung solcher Waren verbunden sind. Es handelt sich um die Zurverfügungstellung einer Infrastruktur, die einen möblierten Speisesaal mit Nebenräumen (Garderobe, Toiletten usw.) umfasst, um die Beratung und Information der Kunden hinsichtlich der servierten Getränke, um die Darbietung der Getränke in einem geeigneten Gefäß, um die Bedienung bei Tisch und schließlich um das Abdecken der Tische und die Reinigung nach dem Verzehr.“9 Überall dort, wo die Bewirtung das Wesen der Leistung bestimmt und die Lieferung alkoholischer Getränke im Dienstleistungsbündel einer Bewirtung aufgeht (also beim Servieren alkoholischer Getränke z. B. in Restaurants, Bars, Cafés, Terrassen), steht die Verbrauchsteuer-Richtlinie Getränkesteuern auf diese Dienstleistungen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken iS des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie nicht entgegen.
Auch in Selbstbedienungsrestaurants überwiegt ein Bündel von Dienstleistungen die Lieferelemente: Das Bier wird zwar nicht serviert (die Dienstleistung des Servierens fällt weg), es wird jedoch auch in SB-Restaurants ein Speisesaal mit Nebenräumen (WC), Mobiliar und Geschirr zur Verfügung gestellt und der Gast braucht sich weder um den Abwasch noch um die Reinigung der Tische, Räume, WC-Anlagen etc. zu kümmern. Da die Komponente der Dienstleistungen auch in SB-Restaurants den Dienstleistungscharakter im Sinn des Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie bestimmt, ist es für die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der Getränkesteuern irrelevant, ob bedient/serviert wird oder nicht, und ebenso ist nicht von Bedeutung, ob ein Bedienungsentgelt in die Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer fällt oder nicht.

7. Das Zusammenspiel von nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht
Im komplizierten Zusammenspiel zweier Rechtskreise liegt die Wurzel für die bisherige Fehlinterpretation des Urteiles vom 9. März 2000: Das Servieren von Bier, Wein, Schnaps in einer Gastwirtschaft ist nach den Getränkesteuergesetzen der österreichischen Bundesländer jahrzehntelang als Lieferung besteuert worden. Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Getränkesteuer nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie ist deshalb – in einem gemeinsamen Irrtum der Getränkesteuerpflichtigen und der Behörden – auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in der Gastronomie ausgedehnt worden. Im Urteil vom 10. März 2005 klärt der EuGH diesen Irrtum der österreichischen Rechtsanwender: Das Servieren von Bier, Wein etc. in der Gastronomie mag aus der Sicht der nationalen Getränkesteuern als Lieferung angesehen werden (da die Getränkesteuern im Gegensatz zur Mehrwertsteuer nicht harmonisiert sind, ist dagegen gemeinschaftsrechtlich nichts einzuwenden), die Verbrauchsteuer-Richtlinie differenziert jedoch im Art. 3 Abs. 2 und 3 zwischen Steuern auf die Lieferung verbrauchsteuerpflichtiger Waren einerseits und Steuern auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichten Waren andererseits. Somit ist zu beachten: Was im Sinn der österreichischen Getränkesteuergesetze als Lieferung besteuert wird, muss nicht zwangsläufig eine Lieferung im Sinn der Verbrauchsteuer-Richtlinie sein. Ein und derselbe Vorgang kann auf nationaler und gemeinschaftsrechtlicher Ebene unterschiedlich qualifiziert werden:
Das im Gasthaus servierte Bier ist im Sinn der österreichischen Getränkesteuern als Lieferung, im Sinn der Verbrauchsteuer-Richtlinie dagegen als Dienstleistung anzusehen. Dieser „Qualifikationskonflikt“ oder exakter diese unterschiedliche Terminologie zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht hat in der bisherigen österreichischen Rechtsanwendung den Irrtum provoziert, der EuGH habe mit seinem Urteil vom 9. März 2000 auch die Getränkesteuern auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in der Gastronomie für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt. Das Urteil des EuGH vom 10. März 2005 stellt dagegen klar: Getränkesteuern auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in der Gastronomie sind nach Art. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie als Dienstleistung zu qualifizieren und somit gemeinschaftsrechtlich zulässig. Die nationale Qualifikation als Lieferung oder Dienstleistung spielt für die gemeinschaftsrechtliche Qualifikation nach der Verbrauchsteuer-Richtlinie keine Rolle.10
Die österreichischen Getränkesteuern haben iS der Verbrauchsteuer-Richtlinie

- sowohl die Lieferung alkoholischer Getränke (Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie)

- als auch die Bewirtung im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken (Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie)

besteuert.

Das Gemeinschaftsrecht steht nur der Anwendung der Getränkesteuern auf die Lieferung alkoholischer Getränke iS des Art. 3 Abs. 2 Verbrauchsteuer-Richtlinie entgegen. Die Getränkesteuern auf die Bewirtung im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken sind dagegen als gemeinschaftsrechtskonforme Steuern auf Dienstleistungen nach Art. 3 Abs. 3 Verbrauchsteuer-Richtlinie anzusehen.
Das komplexe Zusammenspiel von nationalem Recht (Getränkesteuergesetze der österreichischen Bundesländer) und Gemeinschaftsrecht (Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12/EG) ist durch das jüngste EuGH-Urteil11 entwirrt worden: Gemeinschaftsrecht ist in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen und anzuwenden. Der EuGH hat deshalb die Verbrauchsteuer-Richtlinie zu Recht EU-autonom ausgelegt und auf das österreichische Begriffsverständnis getränkesteuerpflichtiger Lieferungen nicht Bedacht genommen: Ob die Getränkesteuergesetze der österreichischen Bundesländer oder die jeweiligen Finanzausgleichsgesetze des Bundes das Servieren von Bier und Wein in Gastronomiebetrieben als „Lieferung“ oder „Dienstleistung“ verstehen und besteuern, ist für die Verbrauchsteuer-Richtlinie nicht entscheidend. Die Differenzierung der Verbrauchsteuer-Richtlinie hinsichtlich der Lieferung alkoholischer Getränke nach Art. 3 Abs. 2 und der Dienstleistungen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken nach Art. 3 Abs. 3 ist dagegen für alle Mitgliedstaaten gleich auszulegen. Sind nach dem Urteil des EuGH vom 10. März 200512 Getränkesteuern auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken (z. B. auf das Servieren von Bier, Wein etc. in Bars, Cafés, Restaurants und anderen Gastronomiebetrieben) gemeinschaftsrechtskonform, so gilt dieser Rechtssatz für alle Mitgliedstaaten (also nicht nur für Frankfurt am Main und seine Gastronomiebetriebe) und ist von allen Staatsorganen und EG-Organen anzuwenden. Das bedeutet für Österreich: In allen offenen Getränkesteuerfestsetzungsverfahren sind Getränkesteuerrückforderungen hinsichtlich der Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben gemeinschaftsrechtlich nicht begründet.

III. Möglichkeiten einer Rechtskraftdurchbrechung
Sind die Getränkesteuern bereits rechtskräftig mit Bescheid festgesetzt, stellt sich die Frage, ob eine Durchbrechung der Rechtskraft möglich ist.

1. Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes
Die Landesabgabenordnungen sehen nach dem Vorbild des § 299 BAO eine Aufhebung von Bescheiden wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit vor.
§ 222 Tiroler Landesabgabenordnung (TLAO) lässt eine Bescheidaufhebung durch die Oberbehörde „wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder wegen eines Widerspruches zu zwischenstaatlichen abgabenrechtlichen Vereinbarungen“ zu.
Die Frist für eine solche Maßnahme beträgt nach § 225 TLAO 1 Jahr ab Rechtskraft des Bescheides, im Fall eines Widerspruches zu zwischenstaatlichen abgabenrechtlichen Vereinbarungen jedoch bis zum Ablauf der Verjährungsfrist (in der Regel 5 Jahre ab der Steuerschuldentstehung).
Getränkesteuern auf die Lieferung alkoholischer Getränke im Handel sind gemeinschaftsrechtswidrig13 und fallen somit unter die fünfjährige Behebungsfrist. Getränkesteuern auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben sind dagegen gemeinschaftsrechtskonform14 und fallen somit unter die 1-Jahres-Frist.
Es gibt allerdings keine Teilrechtskraft: Liegt z. B. eine gemeinschaftsrechtswidrige Getränkesteuer auf eine Bierlieferung vor (z. B. 1 Kiste Bier ist an eine Person verkauft worden, welche zu Hause feiert), so öffnet dies den Weg zur Aufhebung wegen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit und zur Besteuerung der Gastronomieleistungen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken.
Es stellt sich allerdings noch ein weiteres Problem: Nach § 222 TLAO liegt die Aufhebungsbefugnis bei der Abgabenbehörde zweiter Instanz. Hat bereits die zweite Instanz entschieden, so kann sie ihren eigenen Bescheid nur aufheben, wenn dieser beim VwGH oder VfGH angefochten ist (§ 223 TLAO). Abgabenbescheide zweiter Instanz sind in allen anderen Fällen gegen eine Aufhebung nach § 222 TLAO „immun“.

2. Wiederaufnahme wegen neu hervorgekommener Tatsachen
Nach dem Vorbild des § 303 BAO ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens wegen neu hervorgekommener Tatsachen oder Beweismittel innerhalb der Verjährung zulässig (z. B. §§ 226 f TLAO).

3. Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung
§ 226 Abs. 1 lit c TLAO lässt nach dem Vorbild des § 303 BAO eine Wiederaufnahme des Verfahrens innerhalb der Verjährungsfrist zu, wenn „der Bescheid von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte“.
Die entscheidende Frage ist: Kann das Urteil des EuGH vom 10. März 200515 eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung rechtfertigen?
Diese Frage wird im Schrifttum kontroversiell diskutiert: Ritz spricht sich gegen eine Wiederaufnahme auf Grund von Vorabentscheidungen des EuGH aus, weil die Identität der Verfahrensparteien fehle.16 Im Abgabenverfahren sind der Abgabepflichtige und das Finanzamt die Verfahrensparteien vor dem UFS. Ein gerichtliches Urteil kann auch dann Vorfragen im Streit vor dem UFS lösen, wenn das Finanzamt weder Kläger noch Beklagter im Zivilprozess ist. § 303 Abs. 1 lit c BAO bezieht Gerichtsurteile ausdrücklich in den Wiederaufnahmetatbestand einer abweichenden Vorfragenbeurteilung ein. Da die Abgabenbehörden in zivil- und strafgerichtlichen Verfahren in der Regel nicht als Partei beteiligt sind, ist die Parteienidentität im Verhältnis gerichtlicher Verfahren einerseits und Abgabenverfahren andererseits somit regelmäßig nicht gegeben. Die Parteienidentität ist somit im Abgabenverfahren nicht Voraussetzung einer Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung: Ist z. B. die Frage einer Berechtigung als Erbe oder Legatar gerichtlich zu klären, so sind die zivilgerichtlichen Urteile darüber für die Finanzverwaltung auch dann bindende Vorfragenbeurteilungen (§ 116 und § 303 BAO), wenn die Finanzverwaltung die zivilgerichtlichen Verfahren nur interessiert verfolgt hat (§ 115 BAO), jedoch nicht als Partei beteiligt gewesen ist.
Fraberger17 und Schwarz/Fraberger18 sprechen sich für eine Wiederaufnahme auf Grund von Vorabentscheidungen des EuGH aus, um der „erga omnes-“ und „ex tunc“-Wirkung von EuGH-Urteilen zum Durchbruch zu verhelfen.
Insofern ist zu differenzieren: Baut ein Urteil des EuGH auf vielen Sachverhaltselementen auf, die erst zu klären sind, so steht mangels Sachverhaltsklärung nicht fest, welche Auswirkung das Urteil des EuGH auf den rechtskräftig mit Bescheid abgeschlossenen Fall haben könnte. Damit fehlt eine wesentliche Bedingung einer Wiederaufnahme: Es steht nicht fest, dass die Kenntnis des Urteilsspruches einen anderen Bescheid zur Folge hätte.
Ist dagegen der für die Anwendung des vom EuGH ausgesprochenen Rechtssatzes maßgebende Sachverhalt geklärt und steht fest, dass der Bescheid bei Kenntnis dieses Rechtssatzes im Spruch anders ergangen wäre, so kann ein EuGH-Urteil eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung rechtfertigen. Das trifft jedenfalls für Getränkesteuerfestsetzungen im Gastronomiebereich zu: Die Rückforderung oder Nichterklärung der Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist auf die vermeintliche Gemeinschaftsrechtswidrigkeit gestützt worden. Gerade diese Gemeinschaftsrechtswidrigkeit ist jedoch nicht gegeben. Die entscheidende Vorfrage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit von Getränkesteuern auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist (zur Überraschung der Lehre und Praxis in Österreich) erst mit dem Urteil des EuGH vom 10. März 2005 geklärt worden; nach diesem Urteil sind Getränkesteuern auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben gemeinschaftsrechtlich zulässig. Die bisherige Beurteilung dieser für Getränkesteuerrückforderungen der Gastronomiebetriebe entscheidenden Vorfrage ist durch dieses EuGH-Urteil in Österreich ins Gegenteil verkehrt worden: Was bisher als gemeinschaftsrechtswidrig zurückgefordert worden ist, erweist sich im Licht dieses Urteiles als gemeinschaftsrechtskonform. Um eine gleichmäßige (Art. 7 B-VG) Getränkesteuerbelastung aller Gastronomiebetriebe sicherzustellen, ist eine gleichmäßige Getränkesteuerfestsetzung über eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung geboten. Ungleichbehandlungen nach den Zufälligkeiten des Verfahrensstandes im Getränkesteuerfestsetzungsverfahren werden so weitgehend zurückgedrängt.

4. Die spezielle Getränkesteuercausa im Lichte der Rechtsprechung des EuGH
Ob EuGH-Urteile generell eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung eröffnen, kann offen bleiben. Im speziellen Fall der Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in der Gastronomie ist eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung zu bejahen:

a) Der EuGH hat mit Urteil vom 9. März 200019 die österreichischen Getränkesteuern auf die entgeltliche Lieferung alkoholischer Getränke nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie als gemeinschaftsrechtswidrig erkannt.

b) Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 9. März 200020 gleichzeitig allen Steuerpflichtigen die Berufung auf Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12/EWG abgeschnitten, wenn sie nicht schon vor dem 9. März 2000 „Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt“ haben. Der Urteilsspruch des EuGH schließt somit alle Getränkesteuerpflichtigen der gesamten EG, insbesondere Österreichs, in seine Rechtskraftwirkung ein: Wer nicht schon vor dem Urteil des 9. März 2000 berufen oder einen Rechtsbehelf erhoben hat, ist kraft Urteilsspruches von der Geltendmachung der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Getränkesteuer auf die Lieferung alkoholischer Getränke ausgeschlossen. Wer dagegen schon vor dem 9. März 2000 berufen oder den weiteren Rechtszug ausgeschöpft hat, kann die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Getränkesteuer auf die Lieferung alkoholischer Getränke nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/ 12/EWG erfolgreich geltend machen. Das Urteil vom 9. März 2000 beansprucht somit für alle Getränkesteuerpflichtigen Österreichs Geltung und Bindung; der Urteilsspruch geht in seinem Geltungs- und Bindungsanspruch also weit über die beiden Anlassfälle „Evangelischer Krankenhausverein“ und „Wein & Co“ hinaus.

c) Die Gastronomiebetriebe, die bereits vor dem 9. März 2000 in einem offenen Rechtsmittelverfahren gewesen sind, haben die Getränkesteuer auf alkoholische Getränke unter Hinweis auf das Urteil vom 9. März 2000 zurückgefordert. Gastwirte und Behörden sind bis zum 10. März 2005 davon ausgegangen, der EuGH habe mit seinem Urteil vom 9. März 2000 auch die Abgabe alkoholischer Getränke in Gastronomiebetrieben erfasst; dieser (gemeinsame) Irrtum ist durch den Umstand begünstigt worden, dass der „Evangelische Krankenhausverein“ eine Cafeteria betrieben hat. Der EuGH hat jedoch mit seinem Urteil vom 10. März 200521 klargestellt: Nur Getränkesteuern auf die Lieferung alkoholischer Getränke sind nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12/EWG gemeinschaftsrechtswidrig. Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist dagegen eine Dienstleistung, die nach Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie mit Getränkesteuer belastet werden darf. Der EuGH hat somit exakt in der entscheidenden Vorfrage aller Getränkesteuerrückforderungen der Gastwirte klargestellt, dass eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12/EWG hinsichtlich der Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben nicht vorliegt.

d) In einer Zusammenschau der beiden EuGH-Urteile ergibt sich somit eine für alle Staatsorgane und für alle Getränkesteuerpflichtigen gemeinschaftsrechtlich bindende Vorfragenbeurteilung: Im Urteil vom 9. März 2000 hat der EuGH die Geltung und Bindung seines Urteiles auf alle Getränkesteuerpflichtigen ausgedehnt. Im Urteil vom 10. März 2005 präzisiert der EuGH die Reichweite der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Getränkesteuern auf alkoholische Getränke: Lieferungen dürfen nach Art. 3 Abs. 2 Verbrauchsteuer-Richtlinie nicht besteuert werden; die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist dagegen eine Dienstleistung, die nach Art. 3 Abs. 3 Verbrauchsteuer-Richtlinie besteuert werden darf.
„Eine Vorfrage ist eine Frage, deren Beantwortung ein unentbehrliches Tatbestandselement für die Entscheidung der Hauptfrage im konkreten Rechtsfall bildet (z. B. VwGH 30. 3. 1998, 98/16/0097), ein vorweg zu klärendes rechtliches Moment, das für sich allein Gegenstand einer bindenden Entscheidung einer anderen Behörde (bzw. derselben Behörde in einem anderen Verfahren) ist (z. B. Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht3, 83).“22
In allen Verfahren über Getränkesteuerrückforderungen der Gastwirte ist die Vorfrage entscheidend: Ist eine Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben gemeinschaftsrechtlich zulässig? Diese entscheidende Vorfrage hat der EuGH zu entscheiden; allein der EuGH hat die Kompetenz, die Verbrauchsteuer-Richtlinie für alle Mitgliedstaaten, Staats- und Gemeinschaftsorgane verbindlich auszulegen (Art. 220 und 234 EGV)23. Der EuGH ist somit das zur Klärung gemeinschaftsrechtlicher Vorfragen zuständige Gericht im Sinn des § 303 BAO/§ 226 TLAO. Das Urteil des EuGH vom 10. März 2005 stellt klar: Die entscheidende Vorfrage der Gemeinschaftsrechtskonformität von Getränkesteuern auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist in der österreichischen Rechtsanwendung bisher irrtümlich falsch beurteilt worden: Was bisher als gemeinschaftsrechtswidrig zurückgefordert worden ist, erweist sich im Licht des Urteiles vom 10. März 2005 als gemeinschaftsrechtskonform und ist somit nicht zurückzuzahlen.
Hätte der VwGH die mögliche Reichweite der Frankfurter Getränkesteuercausa bereits vor dem 10. März 2005 erkannt, hätte er die bei ihm anhängigen Getränkesteuerfälle aus dem Gastronomiebereich nach § 62 VwGG iVm § 38 AVG aussetzen können, um die Entscheidung des EuGH über die entscheidende Vorfrage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Getränkesteuern in der Gastronomie abzuwarten. Mit seinem Urteil vom 10. März 2005 hat der EuGH exakt diese entscheidende Vorfrage beurteilt.
Der Weg für eine Wiederaufnahme wegen abweichender Vorfragenbeurteilung steht somit offen. Eine gemeinschaftsrechtskonforme gleichmäßige Getränkesteuerbelastung der Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist somit möglich.

IV. Die Getränkesteuer nach dem 9. März 2000
1. Die geltende Rechtslage
Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben darf nach dem Urteil des EuGH vom 10. März 200524 mit Getränkesteuer belastet werden. In Tirol ist das Tiroler Getränke- und Speiseeissteuergesetz 1993 mit 31. Dezember 2000 aufgehoben worden.25 § 2 Abs. 2 Tiroler Getränke- und Speiseeissteuergesetz bestimmt:
„Das Tiroler Getränke- und Speiseeissteuergesetz 1993 ist auf die Erhebung gemeinschaftsrechtskonformer Steuern, die sich auf den Zeitraum bis zum In-Kraft-Treten dieses Gesetzes bezieht, weiterhin anzuwenden.“

2. Unzumutbare Härten
In Tirol besteht somit eine gesetzliche Grundlage, die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben auch nach dem 9. März 2000 bis zum 31. Dezember 2000 mit Getränkesteuer zu belasten! Die Auffassung, der EuGH habe eine solche Besteuerung der Gastronomie in seinem Urteil vom 9. März 2000 als gemeinschaftsrechtswidrig erklärt, erweist sich im Licht des Urteiles vom 10. März 2005 als nicht zutreffend. Die Gastwirte und die Abgabenbehörden haben sich in der gemeinschaftsrechtlichen Beurteilung gleichermaßen geirrt (gemeinsamer Irrtum). Beide Seiten sind davon ausgegangen, dass die Bewirtung mit alkoholischen Getränken ab 9. März 2000 nicht mehr besteuert werden darf. Von dieser Prämisse ist auch der Landesgesetzgeber ausgegangen. Eine Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben nach dem 9. März 2000 würde die Gastwirte unbillig hart treffen.

3. Ein Vorschlag de lege ferenda
Zehn Jahre nach dem EG-Beitritt sollten die Getränkesteuerstreitigkeiten der Gastronomie beendet werden. Vier Ziele sind dabei im Sinne der Rechtsstaatlichkeit anzustreben:

- eine gleichmäßige Getränkesteuerbelastung aller Gastronomiebetriebe (Art. 7 B-VG);

- die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen durch eine ungleiche Lastenverteilung als Folge verfahrensrechtlicher Zufälligkeiten (offene oder rechtskräftige Festsetzung);

- die Schaffung einer klaren Rechtsgrundlage (Rechtssicherheit) zur Fehlerkorrektur;

- die Vermeidung unbilliger Härten durch eine Besteuerung der Bewirtung mit alkoholischen Getränken nach dem 9. März 2000.

Der Tiroler Landesgesetzgeber sollte deshalb die Aufhebung des Tiroler Getränke- und Speiseeissteuergesetzes 1993 (LGBl 2001/11) in zwei Punkten ergänzen (Vorschlag de lege feren-
da):
„§ 2 Abs. 3: Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben wird ab dem 9. März 2000 nicht mehr besteuert.
§ 2 Abs. 4: Die Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben vor dem 9. März 2000 ist auf Grund des Urteiles des EuGH vom 10. März 2005, Rs C-491/03 ,Volkswirt Weinschänken GmbH‘ im Wege einer Wiederaufnahme der Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen neu festzusetzen. Soweit die im Zuge einer solchen Wiederaufnahme vorgeschriebene und noch offene Getränkesteuer innerhalb eines Monates ab Bescheidzustellung bezahlt wird, ist von der Festsetzung von Säumnis- und Verspätungszuschlägen sowie Zinsen abzusehen.“
Durch diese Regelung (de lege ferenda) wird die Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben

- bis zum 9. März 2000 gleichmäßig erhoben und
- ab dem 9. März 2000 nicht mehr erhoben.

Eine gleichmäßige Abgabenbelastung und eine gleichmäßige Befriedung der Getränkesteuerstreitigkeiten in der Gastronomie ist das Ziel dieser Neuregelung (de lege ferenda).

V. Die Überwälzung der Getränkesteuer im Handel
Bei der Frage der Überwälzung der Getränkesteuer spielt die Analyse der Wettbewerbssituation eine entscheidende Rolle: Steuern können die Wettbewerbssituation der einen verschlechtern, der anderen dagegen verbessern. Das ist der Fall, wenn eine Steuer nicht wettbewerbsneutral ist, sondern die Unternehmer unterschiedlich belastet. Eine solche Wettbewerbsverzerrung ist durch die Getränkesteuer im Wettbewerb zwischen Handel und Gastronomie bewirkt worden.

1. Das Bereicherungsverbot
§ 185 Abs. 3 der Wiener Abgabenordnung lautet:
„(3) Ein Rückzahlungsanspruch steht insoweit nicht zu, als die Abgabe wirtschaftlich von einem anderen als dem Abgabepflichtigen getragen wurde. Soweit eine derart überwälzte Abgabe noch nicht entrichtet wurde, hat die Abgabenbehörde diese mit gesondertem Bescheid vorzuschreiben“ (§ 185 Abs. 3 WAO idF LGBl für Wien vom 2. März 2000, 2000/9).
Die Wiener Abgabenordnung knüpft also lediglich an die Überwälzung auf andere/wirtschaftliche Tragung durch andere an. Ob ein Rückzahlungsanspruch aus einer Gemeinschaftsrechtwidrigkeit entsteht, ist somit nicht von Bedeutung. Auch § 106a des Vorarlberger Abgabenverfahrensgesetzes schließt die Rückzahlung von Abgaben insoweit aus, „als die Abgabe wirtschaftlich von anderen getragen worden ist“ (LGBl vom 29. Februar 2000, 2000/9). Ebenso verknüpft § 187a der Tiroler Landesabgabenordnung den „Ausschluss der Rückzahlung“ nach § 187a mit einer Überwälzung auf andere. Die anderen Landesabgabenordnungen enthalten ähnliche Bereicherungsverbote: § 187a Burgenländische LAO; § 188a Kärntner LAO; § 186a LAO Niederösterreich; § 186a Oberösterreichische LAO; § 182a Salzburger LAO und § 186 Abs. 3 und 4 LAO Steiermark.

2. Die Rechtsprechung
Ist die Getränkesteuer erfolgreich auf die Konsumenten überwälzt worden, stellt sich die weitere Frage, ob der Unternehmer trotz der Bezahlung durch seine Kunden einen wirtschaftlichen Nachteil aus der Getränkesteuerbelastung erlitten hat, weil

- auf Grund der abgabenbedingten Preiserhöhung die Nachfrage zurückgegangen ist (Preiselastizität der Nachfrage) oder

- die Gewinnspanne des Unternehmers verringert worden ist.

Insoweit hätte auch der Unternehmer wirtschaftliche Nachteile aus der Getränkesteuer zu tragen und insoweit ist eine ungerechtfertigte Bereicherung des Unternehmers durch eine Getränkesteuererstattung auszuschließen.26 Die Frage der Überwälzung und ungerechtfertigten Bereicherung ist eine „in jedem Einzelfall“ zu klärende „Sachverhaltsfrage“ (Tatfrage).27
Wie wahrscheinlich eine Abwälzung ist, hängt von der Marktstruktur und somit von zahlreichen Faktoren ab, die die kaufmännische Strategie bestimmen.28 Die Preiselastizität der Nachfrage und die Wettbewerbssituation bestimmen Preisbildung und Nachfrage. Eine lineare Getränkesteuer von 10% lässt auf den ersten Blick eine gleichmäßige Belastung aller Unternehmer vermuten.

3. Die Getränkesteuer verzerrt den Wettbewerb
Die Getränkesteuer ist entgegen ihrem Anschein nicht wettbewerbsneutral: Die in die Bemessungsgrundlage einbezogenen Kosten sind bei der Getränkesteuer unterschiedlich weit gespannt: Werden alkoholische Getränke in der Gastronomie konsumiert, wird ein Bündel von Dienstleistungen (Zur-Verfügung-Stellung eines Raumes samt Mobiliar, WC, Heizung, Beleuchtung, Belüftung, Reinigung, Service, Gläser, Abwasch) besteuert, in welchem die Komponente der Getränkelieferung untergeht.29
Im Handel mit alkoholischen Getränken überwiegt dagegen die Lieferkomponente, die „Vermarktung eines Gegenstandes“ ist in der Regel nur mit einer „minimalen Dienstleistung“ verbunden, wie z. B. mit dem „Darbieten der Waren in Regalen, dem Ausstellen einer Rechnung usw.“30
Das bedeutet im Wettbewerb um Kunden: Die Gastronomie wird durch die Getränkesteuer viel stärker belastet als der Handel, weil die Bemessungsgrundlage in der Gastronomie viel weiter reicht als im Handel. Beim Handel steht das Lieferelement im Vordergrund, die erfasste Dienstleistungskomponente ist insbesondere im Fall einer Selbstabholung durch die Kunden eng. In der Gastronomie ist die Dienstleistungskomponente sehr viel weiter gespannt, die Belastung der Dienstleistungskomponente mit Getränkesteuer benachteiligt die Gastronomie gravierend. Mitunter ist die Getränkesteuer auf ein im Restaurant serviertes Glas Wein höher als auf eine Flasche Wein im Supermarkt.
Eine mengenbemessene Getränkesteuer (z. B. x Cent pro l Wein; y Cent pro l Bier) hätte diesen Effekt vermieden. Eine entgeltbemessene Getränkesteuer auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken versteuert dagegen nicht nur die (in der Gastronomie untergeordnete) Lieferkomponente, sondern das gesamte Bündel von Dienstleistungen. Das bewirkt in der Folge:
Das im Gasthaus servierte Bier/Glas Wein wird vielfach stärker mit Getränkesteuer belastet als die Lieferung von Bier/Wein im Handel. Will die Gastronomie nicht Verluste in Kauf nehmen, muss sie die Getränkesteuer in ihren Preisen an ihre Gäste weiterbelasten. Diese erhöhten Preise in der Gastronomie drängen die Gäste aus dem Gasthaus und in den Getränkehandel.
Der Getränkehandel profitiert aus dieser gravierenden Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der Gastronomie zweifach:

- Die Nachfrage im Handel wird erhöht: Gäste konsumieren weniger in der Gastronomie und weichen mit ihrem Getränkekonsum auf den Getränkehandel aus.

- Der Handel kann seine Gewinnspanne ausweiten, weil eine Flucht seiner Kunden in die Gastronomie auf Grund der dort vielfach höheren Getränkesteuerlast nicht zu befürchten ist.

4. Das Bereicherungsverbot im Handel
Der Getränkehandel hat aus der Getränkesteuer beachtliche Wettbewerbsvorteile gezogen: Da die Getränkesteuer in der Gastronomie nicht nur die untergeordnete Lieferkomponente erfasst hat, sondern das den gesamten Leistungscharakter prägende Bündel von Dienstleistungen, hat die Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer in der Gastronomie ein Vielfaches an Kostenelementen im Vergleich zum Handel erfasst.
Der Handel hat davon zweifach profitiert:

- Die Gäste haben ihren Konsum in der Gastronomie eingeschränkt und im Getränkehandel befriedigt (Absatzrückgang in der Gastronomie; Nachfragesteigerung im Handel).

- Die Gewinnspanne im Handel ist gesichert worden, weil die Gastronomie vielfach höhere Getränkesteuerlasten in ihren Preisen an ihre Gäste weiterverrechnen muss als der Handel an seine Kunden.

Daraus ist zu folgern:
Gewinn und Absatz im Getränkehandel sind durch die Getränkesteuer zu Lasten der Gastronomie gefördert worden: Wer Bier, Wein und Schnaps in der Gastronomie preisbedingt weniger konsumiert, kauft im Handel. Die Alternative zum getränkesteuerfreien Leitungswasserkonsum zu Hause ist in der Regel nicht gewählt worden.
Nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH ist die Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in der Gastronomie gemeinschaftsrechtskonform.31 Die Getränkesteuer auf die Lieferung alkoholischer Getränke im Handel ist dagegen gemeinschaftsrechtswidrig.32 Das Bereicherungsverbot der Landesabgabenordnungen wird jedoch im Getränkehandel in der Regel greifen: Wird die Getränkesteuer der Gastronomie nicht erstattet, obwohl sie vielfach stärker als der Handel durch die Getränkesteuer belastet worden ist, so wäre eine Getränkesteuererstattung an den Handel eine dritte Begünstigung des Handels, die den Wettbewerb nochmals zu Lasten der Gastronomie verzerrt. Die massive Begünstigung des Handels durch die vielfach stärkere Getränkesteuerbelastung der Gastronomie schließt im Regelfall wirtschaftliche Nachteile des Getränkehandels (trotz der Weiterverrechnung der Getränkesteuer im Preis) aus.
Nur in einzelnen Ausnahmefällen wird ein Getränkehändler nicht in der Lage gewesen sein, die Getränkesteuer ohne eigene wirtschaftliche Nachteile auf die Konsumenten abzuwälzen. Sind z. B. Verluste aus einem Getränkehandel zu tragen, so hat der Getränkehändler seine Kosten nicht vollständig auf seine Kunden überwälzt. Entsprechend dem Prinzip der Kostenäquivalenz33 ist in Verlustfällen anzunehmen, dass auch ein entsprechender Teil der Getränkesteuer den Getränkehändler als Verlust belastet.
Betragen z. B. sein Verlust € 10.000,–, die Getränkesteuer € 5.000,– und die Gesamtkosten € 100.000,–, so trägt der Getränkehändler einen Verlust in Höhe von 10% der Gesamtkosten und die Getränkesteuer beträgt 5% der Gesamtkosten. Bei einer linearen/proportionalen Kostenverteilung nach dem Prinzip der Kostenäquivalenz sind somit € 500,– Getränkesteuerkosten im Verlust enthalten.
Die Annahme, die gesamte Getränkesteuer von € 5.000,– belaste den Unternehmer als Verlust, weil der Verlust im Beispielsfall doppelt so hoch wie die Getränkesteuer ist, ist nicht zutreffend: Wird die Getränkesteuer generell abgeschafft, können auch die Handelskonkurrenten ihre Preise um die Getränkesteuer senken, ohne ihre Gewinnspanne zu schmälern. Verlustbetriebe müssen dann „mitziehen“. Eine gezielte Getränkesteuerbegünstigung nur einzelner Betriebe wäre eine gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe (Art. 87 EGV)34 und ist somit den Überwälzungsüberlegungen nicht zu unterstellen.

VI. Zusammenfassung der Analyse
Die wichtigsten Ergebnisse lassen sich in Form von Kernaussagen zusammenfassen:

1. Die österreichischen Getränkesteuern auf die Lieferung alkoholischer Getränke sind nach Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/ 12/EWG gemeinschaftsrechtswidrig. Diese Gemeinschaftsrechtswidrigkeit trifft die Getränkesteuer auf die Lieferung alkoholischer Getränke durch Produzenten und Händler an Konsumenten.

2. Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben (Restaurants, Bars, Cafés, Terrassen etc.) ist eine Dienstleistung, die nach Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuer-Richtlinie 92/12/EWG mit Getränkesteuer belastet werden darf.

3. Das Urteil des EuGH vom 9. März 2000 hat seine Geltung und Bindung auf alle österreichischen Getränkesteuerpflichtigen ausgedehnt (erweiterte Rechtskraftwirkung).

4. Das Urteil des EuGH vom 10. März 2005 hat die Reichweite der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der österreichischen Getränkesteuern klargestellt: Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben darf besteuert werden.

5. Aus dem Zusammenspiel beider Urteile ergibt sich eine alle Staatsorgane und alle Getränkesteuerpflichtigen gemeinschaftsrechtlich bindende Vorfragenbeurteilung: Die Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben ist gemeinschaftsrechtskonform. Damit entfällt die gemeinschaftsrechtliche Grundlage der Getränkesteuerrückforderungen der Gastwirte. Eine Wiederaufnahme der Verfahren wegen abweichender Vorfragenbeurteilung ist geboten.

6. Die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben darf gemeinschaftsrechtlich vor wie nach dem 9. März 2000 mit Getränkesteuer belastet werden.

7. Die Getränkesteuer auf die Bewirtung mit alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben sollte bis 9. März 2000 gleichmäßig und danach nicht mehr erhoben werden. Die Erreichung beider Ziele kann durch Getränkesteuergesetzesnovellen gesichert werden. Die Getränkesteuerstreitigkeiten der Gastwirte können so iS einer gleichmäßigen Belastung aller Gastronomiebetriebe befriedet werden.

8. Im Handel ist die Getränkesteuer in der Regel vollständig auf die Konsumenten überwälzt worden. Die Getränkesteuer hat den Handel begünstigt, die Gastronomie dagegen massiv benachteiligt: Die Bemessungsgrundlage ist in der Gastronomie auf Grund der vielen Kostenelemente für Dienstleistungen (Zur-Verfügung-Stellung eines Raumes samt Mobiliar, WC, Heizung, Beleuchtung, Belüftung, Reinigung, Gläser, Abwasch) viel höher gewesen. Der Wettbewerb ist durch die lineare Bemessung vom Entgelt (statt von der verabreichten Menge) zu Lasten der Gastronomie verzerrt worden.

9. Der Handel hat aus der Getränkesteuerbenachteiligung der Gastronomie im Wettbewerb zweifach profitiert:

- Die Nachfrage im Handel ist durch die Einschränkung des Konsums in der Gastronomie gefördert worden (Nachfragesteigerung im Handel durch Konsumverweigerung in der Gastronomie).

- Die Gewinnspanne im Handel ist gesichert worden, weil die Gastronomie vielfach höhere Getränkesteuerlasten in ihren Preisen an ihre Gäste weiterverrechnen muss als der Handel an seine Kunden.

10. Nur in einzelnen Ausnahmefällen wird ein Getränkehändler nicht in der Lage gewesen sein, die Getränkesteuer ohne eigene wirtschaftliche Nachteile auf die Konsumenten abzuwälzen. In Verlustfällen ist beispielsweise von einer Verlusterhöhung durch die Getränkesteuer im Rahmen der Gesamtkosten auszugehen; in Höhe der Relation: „Verlust zu Gesamtkosten“ (z. B. 10%) ist die Getränkesteuer zu erstatten (also z. B. 10% der Getränkesteuer). Im Übrigen greifen die Bereicherungsverbote der Landesabgabenordnungen.

Fußnoten:
1 EuGH 10. 3. 2005, Rs C-491/03 „Ottmar Hermann als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Volkswirt Weinschänken GmbH gegen Stadt Frankfurt am Main“, Rz 26 f.

2 EuGH 9. 3. 2000, Rs C-437/97 „Evangelischer Krankenhausverein Wien und Wein & Co“, Rz 48 ff.

3 EuGH aaO (FN 1), Rz 5 bis 10, schildert die Frankfurter Getränkesteuer.

4 EuGH aaO (FN 1).
5 EuGH aaO (FN 1).
6 EuGH aaO (FN 2).
7 EuGH aaO (FN 2), Rz 12.
8 EuGH aaO (FN 1), Rz 27.

9 EuGH aaO (FN 1), Rz 26 mit Hinweis auf EuGH 2. 5. 1996, Rs C-231/94 „Faaborg-Gelting Linien“, Rz 13; siehe dazu bereits Kohlbacher, RdW 1997, 561 ff, und Moritz, ÖGZ 1998/10.

10 Das Urteil des EuGH vom 2. 5. 1996, Rs C-231/94 „Faaborg-Gelting Linien A/S“ ist für die durch die 6. Mehrwertsteur-RL (77/388/ EWG) harmonisierte Mehrwertsteuer verbindlich. Da die Verbrauchsteuer-Richtlinie in Art. 3 unter anderem auf die „Besteuerungsgrundsätze … der Mehrwertsteuer“ Bezug nimmt, ist die Anknüpfung des EuGH an die Mehrwertsteuer hinsichtlich der Differenzierung der Verbrauchsteuer-Richtlinie zwischen Steuern auf Lieferungen verbrauchsteuerpflichtiger Waren (Art. 3 Abs. 2) und Steuern auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren (Art. 3 Abs. 3) systematisch konsistent.
Die Getränkesteuern liegen dagegen in der nationalen Steuerautonomie. Da die Getränkesteuern gemeinschaftsrechtlich nicht harmonisiert sind, besteht auch kein gemeinschaftsrechtlicher Zwang zur terminologischen Gleichschaltung von Lieferungen und Dienstleistungen im Sinn der nationalen Getränkesteuergesetze einerseits und Lieferungen und Dienstleistungen im Sinn der Verbrauchsteuer-Richtlinie oder der 6. Mehrwertsteuer-Richtlinie andererseits. Die von Hollik in SWK 1998/Heft 26, 579 ff, gestellte Frage nach einem Zwang zur Anpassung der österreichischen Getränkesteuern hinsichtlich der Einbindung von Restaurationsumsätzen in die österreichischen Getränkesteuern ist somit zu verneinen.
Siehe auch Hollik, SWK 1997/Heft 34, 702 ff, zur Einbindung von Restaurationsumsätzen in die FAG-Novelle 1997 (§ 14 Abs. 1 Z 8 FAG 1997 idF BGBl 1997 I 130). Auch diese Novelle beruht nicht auf einem gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierungszwang, sondern beinhaltet eine freiwillige nationale Rechtsangleichung deklaratorischer Natur.

11 EuGH aaO (FN 1).
12 EuGH aaO (FN 1).
13 EuGH aaO (FN 2).
14 EuGH aaO (FN 1).
15 EuGH aaO (FN 1).
16 Ritz2, § 303 BAO, Rz 20.

17 Fraberger in Holoubek/Lang (Hrsg), Das EuGH-Verfahren in Steuersachen (Wien 2000), 151, 170 ff.

18 Schwarz/Fraberger, ecolex 1998, 165 ff.
19 EuGH aaO (FN 2).
20 EuGH aaO (FN 2).
21 EuGH aaO (FN 1).
22 Ritz2, § 116 BAO, Rz 1.

23 Siehe dazu Lengauer in Mayer, Art. 220 EGV, Rz 1 ff (Stand: 26. Lfg); Schima in Mayer, Art. 234 EGV, Rz 1 ff (Stand: 12. Lfg).

24 EuGH aaO (FN 1).

25 LGBl 2001/11 vom 13. 12. 2000, ausgegeben am 1. Februar 2001.

26 Siehe dazu EuGH 2. 10. 2003, Rs C-147/01 „Weber’s Wine World“, Rz 93 ff mit Hinweisen auf die Vorjudikatur; VwGH 16. 12. 2004, 2004/16/0128, 0141, 0176; Taucher, RFG 2005/Heft 2.

27 EuGH aaO (FN 26), Rz 96.
28 EuGH aaO (FN 26), Rz 97.

29 EuGH 10. 3. 2005, Rs C-491/03 „Ottmar Hermann als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Volkswirt Weinschänken GmbH gegen Stadt Frankfurt am Main“, Rz 26 f mit Hinweis auf EuGH 2. 5. 1996, Rs C-231/94 „Faaborg-Gelting Linien A/S“, Rz 13.

30 EuGH aaO (FN 29), Rz 22.

31 EuGH aaO (FN 29) und dazu ausführlich Beiser/Zorn, SWK 2005/12, S 440 ff.

32 EuGH 9. 3. 2000, Rs C-437/97 „Evangelischer Krankenhausverein“ sowie „Wein & Co“ und dazu Beiser/Zorn aaO (FN 31).

33 VwGH 24. 2. 2005, 2004/16/0199.

34 EuGH 3. 3. 2005, Rs C-172/03 „Wolfgang Heiser“, Rz 36: Der Begriff der Beihilfe umfasst nicht nur positive Leistungen, sondern auch Maßnahmen, die in unterschiedlicher Form die Belastung vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen (mit Hinweisen auf die Vorjudikatur).