Österreichischer Städtebund

Auch Finanzdienstleistungen unterliegen dem BVergG 2002, unabhängig von ihrem Auftragswert. Ausgenommen sind hievon nur Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Wertpapieren, insbesondere die verbriefte Kreditaufnahme (Private Placement), sonstige Finanzinstrumente, wie insbesondere Zins- und Währungsswaps sowie unverbriefte Kreditaufnahmen durch Gebietskörperschaften, soweit diese den Maastricht-Schuldenstand beeinflussen, also nicht marktbestimmte Tätigkeiten oder Sektorentätigkeiten betreffen. Auch Finanzdienstleistungen sind nach den allgemeinen Vergabevorschriften zu vergeben. Es sind zahlreiche Vorgaben zu beachten, zu denen u. a. die grundsätzliche Verpflichtung zur öffentlichen Bekanntmachung in vorgegebenen Bekanntmachungsorganen nach vorgegebenen Formularen, die Wahl des offenen oder nicht offenen Verfahrens, Dokumentationspflichten und vor allem auch die Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter per Telefax oder E-Mail zählen.

 

Schwellenwerte für Finanzdienstleistungen
Seit 1. 7. 2003 gilt für alle Gemeinden das Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002). Wesentliche Neuerung zu den davor in Geltung befindlichen Landes-Vergabegesetzen ist die Erstreckung des Anwendungsbereiches auf den so genannten Unterschwellenbereich, also auch auf Aufträge mit einem geschätzten Auftragswert der kleiner als der EG-rechtlich vorgegebene Schwellenwert von E 200.000,– für Dienstleistungsaufträge ist. Anders als nach den davor in Geltung befindlichen Landes-Vergabegesetzen ist das BVergG 2002 auch bei Kleinstaufträgen zu beachten. Für Dienstleistungsaufträge gelten vereinfachte Vergaberegeln für Aufträge, deren geschätzter Auftragswert kleiner ist als folgende Schwellenwerte:

- Direktvergabe an geeignete Unternehmer bei Auftragswert bis E 20.000,–,

- Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung mit zumindest 3 geeigneten Unternehmern bis Auftragswert E 40.000,– sowie

- nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung unter Einladung von zumindest 5 geeigneten Unternehmern bis Auftragswert E 60.000,–.

Infolge dieser Erstreckung des Anwendungsbereichs des BVergG 2002 unterliegen nunmehr auch alle Aufträge der Gemeinden gesetzlichen Vorschriften. Dies gilt insbesondere auch für die von Gemeinden in Anspruch genommenen Finanzdienstleistungen. Auch für Finanzdienstleistungen gilt nunmehr de facto ein um eine 10er-Potenz niedrigerer Schwellenwert, nämlich E 20.000,– für die Direktvergabe.

Schwellenwertberechnung Finanzdienstleistungen
Nahezu jede Gemeinde wird zumindest den „E-20.000-Schwellenwert“ überschreiten, bis zu dem sie zur Direktvergabe eines Finanzdienstleistungsauftrags berechtigt ist. Die Berechnung des geschätzten Auftragswertes hat bei auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Verträgen bzw. bei befristeten Verträgen mit einer längeren Laufzeit als 4 Jahren auf das 48fache Monatsentgelt abzustellen. Gerade Finanzdienstleistungsaufträge werden in der Regel zumindest derart langfristig abgeschlossen, dass vom 48fachen Monatsentgelt auszugehen ist. Bei Versicherungsleistungen sind dies die geschätzten Versicherungsprämien für 48 Monate und bei Bankdienstleistungen und anderen Finanzdienstleistungen sind dies alle dafür zu zahlenden Gebühren, Provisionen, Zinsen und sonstige Vergütungen. Bei Auftragswerten, die unter den im Folgenden skizzierten Beträgen liegen, können die folgenden vereinfachten Vergabevorschriften angewendet werden:
Tabelle siehe ÖGZ 6/04.

Begriff Finanzdienstleistungen
Finanzdienstleistungen erfassen Bankdienstleistungen und Versicherungsdienstleistungen. Sie zählen zu den so genannten prioritären Dienstleistungen, für die das BVergG 2002 grundsätzlich uneingeschränkt gilt.1 Zur näheren Auslegung dieser Begriffe ist auf die einschlägigen CPC-Codes 81, 812 und 814 abzustellen.2
Diese einschlägigen CPC-Codes verweisen auf „Financial intermediation services and auxiliary services therefore“. Dazu zählen u. a. Leasingfinanzierung („Financial leasing services“), Einlagenleistung („Deposit services“), Kreditkartenleistung („Credit card services“) und vor allem die Kreditgewährung einschließlich Hypothekarkredite („Credit services“). Weiters sind erfasst: „Insurance and pension fund services except compulsory social security services“, also alle Versicherungsleistungen lang- oder kurzfristiger Natur, mit und ohne Ansparungselement, ausgenommen der Sozialversicherung. Darüber hinaus sind auch alle Beratungsleistungen rund um Versicherungen und Pensionskassenleistungen erfasst.

Spezielle Ausnahmen
Ausgenommen von der Anwendbarkeit des BVergG 2002 sind finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Verkauf, Ankauf oder Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken; ferner Verträge über Instrumente der Geld-, Wechselkurs- und öffentlichen Kredit- oder Geldreservepolitik.3

a) Wertpapierdienstleistungen
Unabhängig davon, ob die Wertpapiere öffentlich, d. h. über Börsen gehandelt werden, oder bloß Gegenstand eines „Private Placements“ sind, unterliegen die damit verbundenen Finanzdienstleistungen nicht den Vergabevorschriften. In diesem Sinn unterliegt die verbriefte Kreditaufnahme nicht den Vergabevorschriften.

b) Sonstige Finanzinstrumente
Ausgenommen von den Vergabevorschriften sind auch sonstige Finanzinstrumente. Das die Finanzdienstleistungen regelnde Bankwesengesetz (kurz: BWG) definiert den Begriff der Finanzinstrumente wie folgt:

- Geldmarktinstrumente; besondere außerbilanzmäßige Finanzgeschäfte (das sind u. a. Zinssatzverträge, insbesondere Zinsswaps und Zinstermingeschäfte, Wechselkurs- und Goldverträge, Verträge in Substanzwerten und sonstigen wertpapierbezogenen Geschäften)

- Wertpapiere und

- ausländische Kapitalanlagefondsanteile, soweit diese keine Wertpapiere verkörpern.4

Diese Begriffsdefinition entspricht im Wesentlichen auch der Kapitaladäquanz-Richtlinie 93/6/EWG und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG. Sowohl der nationale Gesetzgeber als auch der Gemeinschaftsrechtsgesetzgeber haben sich des Begriffs „Finanzinstrument“ in Kenntnis seiner einheitlichen Begriffsdefinition in den jeweiligen Kapitalmarktregeln bedient. Dass im Vergaberecht ein anderes Begriffsverständnis gilt, ist nicht zu unterstellen. Daraus folgt: Beabsichtigt eine Gemeinde Finanzdienstleistungen zu beauftragen, die Zinssatzverträge (Zinsswaps und Zinstermingeschäfte) zum Inhalt haben, sind diese sowie Wertpapiertransaktionen von den Vergabevorschriften ausgenommen.

c) Instrument der öffentlichen Kreditpolitik
Während die Dienstleistungen der Zentralbanken, Instrumente der Geld-, Wechselkurs- und Geldreservepolitik für die Praxis der Auftragsvergaben durch Gemeinden nicht von Bedeutung sind, kommt für Gemeinden auch die Ausnahme zugunsten der Instrumente der „öffentlichen Kreditpolitik“ in Betracht. Diese Ausnahmebestimmung hat der Gesetzgeber im Vergleich zu den vorangegangenen Landesvergabegesetzen ausdrücklich aufgenommen und bezieht sich hierbei auf einen entsprechenden Hinweis in der Präambel zur Dienstleistungsrichtlinie.5 Angesprochen ist mit dieser Ausnahmebestimmung das so genannte „Public Debt Management“, das so zu verstehen ist, dass sämtliche Politiken der Mitgliedstaaten, ihrer Gliederungen und Untergliederungen, d. h. auch der Gemeinden, durch Vergabevorschriften nicht beeinträchtigt werden sollen. Dies gilt nicht nur für Geld-, Geldreserve- und Währungspolitik, sondern auch für die öffentliche Kreditpolitik.
Das BVergG 2002 nimmt nicht nur allgemeine Finanzinstrumente von seinem Anwendungsbereich aus, sondern darüber hinaus auch „Verträge über Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik“. Schon aus dieser zusätzlichen Regelung ist zu entnehmen, dass die Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik mehr sind als Ausgabe, Ankauf und Übertragung von Wertpapieren und sonstigen Finanzinstrumenten. Dem Gesetzgeber darf nicht eine sinnentleerte Regelung unterstellt werden. Dies bestätigen nicht zuletzt auch die erläuternden Bemerkungen. Unter „Instrument der Kreditpolitik“ sind nicht verbriefte Darlehensfinanzierungen zu verstehen, sofern sie Teil der öffentlichen Kreditpolitik sind, also der Finanzierung des Staatsdefizits dienen. Öffentliche Kreditpolitik bezieht sich auf den Maastricht-relevanten Schuldenstand der Mitgliedstaaten einschließlich der Gemeinden. Instrumente dieser Kreditpolitik können denklogisch nur unverbriefte Kredite sein, sieht man von den ohnehin ausgenommenen verbrieften Darlehen ab.6
Diese Ausnahme gilt jedoch nicht für Darlehensaufnahmen für Betriebe mit marktbestimmter Tätigkeit. Diese Darlehen beeinflussen nicht den öffentlichen Schuldenstand gemäß den Maastricht-Kriterien und sind nicht Teil der öffentlichen Kreditpolitik. Auch Sektorenauftraggeber haben nicht verbriefte Kreditfinanzierungen nach den Vergabevorschriften zu vergeben.
Während in der Vergangenheit die Europäische Kommission eine gegenteilige Auffassung vertrat und nicht verbriefte Kreditfinanzierungen als den Vergabevorschriften unterliegende Leistungen ansah, stellt die kürzlich beschlossene Vergaberichtlinie klar, dass nicht nur Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, also verbriefte Kreditfinanzierungen, von der Vergaberichtlinie ausgenommen sind, sondern auch allgemeine Geschäfte, die „der Geld- oder Kapitalbeschaffung der Auftraggeber dienen“. So nehmen die neuen Vergaberichtlinien u. a. folgende Finanzdienstleistungen von ihrem Anwendungsbereich aus:
„Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, insbesondere Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen, sowie Dienstleistungen der Zentralbanken.“7
Diese ausdrückliche Ergänzung der derzeit noch in Geltung befindlichen „alten“ Dienstleistungsrichtlinie um den Hinweis auf „Geschäfte, die der Geld- oder Kapitalbeschaffung der öffentlichen Auftraggeber dienen“, zeigt, dass die europaweite Diskussion, inwieweit Kreditfinanzierungen von Vergabevorschriften ausgenommen sind, dahin eine Klarstellung erfahren hat, dass allgemein jegliche Geschäfte, die der Geld- und Kapitalbeschaffung dienen, ausgenommen sind. Dies gilt nicht nur für Geschäfte, die der öffentlichen Kreditpolitik dienen, sondern für alle Geld- und Kapitalbeschaffungen. Damit ist Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung, kurz- und langfristiger Natur, ausgenommen. In Zukunft wird jeder öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber Kreditfinanzierungen nicht mehr nach den Regeln der Vergabevorschriften zu vergeben haben. Derzeit wird die Auffassung unterstützt, dass die Darlehensaufnahme durch Bund, Länder und Gemeinden weitgehend vom BVergG 2002 ausgenommen sind. Eine, die neuen Vergaberichtlinien umsetzende Änderung des BVergG 2002 wird jedoch allgemein die Kreditfinanzierung von den Vergabevorschriften auszunehmen haben.

d) Zwischenergebnis
Derzeit sind folgende Finanzdienstleistungen nach dem BVergG 2002 zu vergeben: Versicherungsleistungen, Pensionskassenleistungen, Leasingverträge, Kreditkartenverträge, Girogeschäft, unverbriefte Kreditaufnahmen durch Sektorenauftraggeber und öffentliche Auftraggeber für ihre marktbestimmten Tätigkeiten, insbesondere Müllabfuhr und Kanal, Inkassogeschäft, Bankbürgschaften, Factoring und – soweit es sich um Beratungsdienstleistungen handelt – Investment-Banking. Nicht ausschreibungspflichtig sind Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Kauf und der Begebung von Wertpapieren bzw. der verbrieften Kreditaufnahme (Private Placement), Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzderivaten wie Zinsswaps und Währungsswaps sowie unverbriefte Kreditaufnahmen der Gebietskörperschaften, insbesondere auch der Gemeinden, sofern diese das Maastricht-Defizit beeinflussen, also nicht für marktbestimmte Tätigkeiten bestimmt sind.

Wesentliche Vergabevorschriften
Gemeinden haben als öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Finanzdienstleistungen insbesondere folgende wesentlichen Vergabevorschriften zu beachten, sofern nicht eine der ausgeführten Ausnahmen zur Anwendung gelangt:

a) Dokumentationspflicht
Jeder Vergabeakt, d. h. auch für den Fall einer Direktvergabe, ist zu dokumentieren. Bei einer Direktvergabe genügt – sofern nicht auch diese Dokumentation unwirtschaftlich ist – die Dokumentation des Gegenstands und des Auftragswerts sowie der Name des Auftragnehmers. Im Übrigen haben die Auftraggeber einen Vergabevermerk anzufertigen, dem u. a. die Gründe für die Auftragserteilung zu entnehmen sind. Für den Fall, dass ein Verhandlungsverfahren gewählt wurde, ist dies ebenfalls zu begründen.8

b) Bekanntgabe Zuschlagsentscheidung
Sofern es nicht zu einer Direktvergabe kommt, hat der öffentliche Auftraggeber die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung allen Bietern per Telefax oder per E-Mail gleichzeitig und nachweislich bekannt zu geben und in der Regel 14 Tage mit der eigentlichen Auftragserteilung zuzuwarten. Unterlässt der Auftraggeber diese Bekanntgabe oder erteilt er den Auftrag zu früh, ist die Auftragserteilung nichtig. Diese Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gilt insbesondere auch bei der Wahl des nicht offenen Verfahrens ohne Bekanntmachung und beim Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung.9

c) Verfahrensart
Sofern der Auftraggeber kein Sektorenauftraggeber ist, sind die Finanzdienstleistungen im offenen oder nicht offenen Verfahren zu vergeben. Das Verhandlungsverfahren kommt – sieht man von den genannten Kleinstaufträge und einzelnen Sonderfällen ab – nur bei der Vergabe von Beratungsleistungen im Zusammenhang mit Investment-Banking, Versicherungs- und sonstigen Finanzberatungsleistungen in Betracht. Dagegen sind allgemeine Versicherungsleistungen, Leasingverträge, unverbriefte Kreditaufnahmen, Leasinggeschäft und Girogeschäft konkret beschreibbar. Für Bieter ist eine Preisgestaltung ohne Übernahme erheblicher Risiken möglich.

d) Bekanntmachung
Die öffentliche Bekanntmachung hat in den von den jeweiligen Landesregierungen bekannt gegebenen Publikationsmedien zu erfolgen.10 Im Oberschwellenbereich hat die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt zu erfolgen. Hiefür ist das Standardformular zu verwenden. Im Unterschwellenbereich hat die Bekanntmachung den Anforderungen des Anhangs VIII des BVergG 2002 zu entsprechen.

e) Alternativen
Zu beachten ist auch, dass in der Regel technische Alternativen zuzulassen sind. Es sind die Mindestanforderungen zu nennen und auch die Bewertungskriterien so zu gestalten, dass sie Alternativangebote mitberücksichtigen.11

Fußnoten:
1 Vgl. Kategorie 6 des Anhangs III des BVergG 2002.

2 Es ist auf die gemeinsame Nomenklatur der Vereinten Nationen, herausgegeben von der Statistikabteilung der Vereinten Nationen, abzustellen (vgl. Präambel Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und EuGH RS C-76/97 Tögel, Rz 37).

3 § 6 Z 10 BVergG 2002; Art 1 lit a viii Richtlinie 92/50/EWG.

4 Vgl. § 2 Z 34 BWG iVm Anlage II BWG.

5 Vgl. 13. Begründungserwägung Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG und erläuternde Bemerkungen des Verfassungsausschusses zu § 6 Z 10 BVergG 2002.

6 Vgl. Casati/Holoubek, Bundesvergabegesetz 2002, Anregungen für die Praxis, S. 25 (Schriftenreihe Österreichischer Städtebund).

7 Vgl. 35. Begründungserwägung Art 24 lit c Richtlinie 2004/17 über Sektorenrichtlinie neu; Begründungserwägung 27 und Art 16 lit c Richtlinie 2004/18/EG Allgemeine Vergaberichtlinie.

8 § 106 BVergG 2002.

9 § 100 BVergG 2002.

10 Zu den jeweils zur Anwendung gelangenden Publikationsmedien, vgl. Casati/Holoubek, Bundesvergabegesetz 2002, Anregungen für die Praxis, Schriftenreihe Österreichischer Städtebund, S. 51 f.

11 § 69 BVergG 2002; vgl. EuGH RS C-421/01 Traunfellner, RZ 27 ff.