Österreichischer Städtebund

Die Daseinsvorsorgeaufgaben der Gemeinden, jene Tätigkeiten, die der Gemeinde innerhalb der letzten etwa 100 Jahre eine ungeheure ökonomische und gesellschaftliche Bedeutung bescherten, sollen der Gemeindeverwaltung in ihrem traditionellen Verständnis entzogen – ausgegliedert oder gar privatisiert – werden. Dies wird nicht ohne Auswirkungen auf die Gemeindeverwaltung in personell organisatorischer Hinsicht sein. Die Aufgabenstellung und die Rolle der Gemeindefunktionäre und der leitenden Bediensteten wird sich weiter verändern. Natürlich geht es nicht um irgendwelche Rollenerwartungen, es geht um die optimale Versorgung der Bürgerinnen und Bürger mit den Produkten der Daseinsvorsorgeleistungen.

 

1. Rechtliche und gesellschaftliche Rahmenbedingungen der Ausgliederung
Die Geschichte der kommunalen Daseinsvorsorgeleistungen ist eine Erfolgsgeschichte. Die unbestreitbaren Erfolge sollen durch die Veränderungen nicht gefährdet, sondern fortgeschrieben werden. Sohin sehen wir uns in einer Aufgabe des Change Managements. In einer Abwandlung des Satzes von Lampedusa könnte man sagen, es muss sich vieles ändern, damit es so bleibt, wie es ist.1 Die alten Zöpfe müssen ab, aber wollen wir auch Arme und Beine einbüßen?
Untersuchen wir den Trend zur Ausgliederung, so stellt sich heraus:2

- Seit etwa 15 Jahren ist der Kapitalismus oder höflicher der Neoliberalismus die weltbeherrschende Wirtschaftsform. In diesem System, das in der Europäischen Union tief verwurzelt ist, spielt der Markt die entscheidende Rolle für die Allokation von Ressourcen, die Bildung von Preisen, die Bereitstellung von Leistung. Die Europäische Union hat durch Wettbewerbsregeln, namentlich durch Vergabe- und Beihilfenrecht, die öffentlichen Auftraggeber in eine strenge Disziplin genommen. Sie hat darüber hinaus die Marktöffnung für eine Reihe von früher als staatlichen (natürlichen) Monopolen angebotenen Leistungen erzwungen und will die Marktöffnung besonders in den Sektoren Wasser, Abwasser und öffentlicher Nahverkehr weiter vorantreiben. Mit dieser Marktöffnung will die Europäische Union wirtschaftspolitische Impulse, Wirtschaftswachstum auslösen. Als Wachstumsmotor sieht sie den öffentlichen Dienstleistungssektor als besonders geeignet.3

Und die zunehmend global operierenden Unternehmungen sind bereit, diese Marktchancen wahrzunehmen. Unbeschadet aller Rhetorik über Schnelligkeit, Flexibilität und Anpassung an lokale Gegebenheiten gilt in der globalen Wirtschaft in Wahrheit das plumpe Credo der Größe, des Marktanteiles, der Flächenabdeckung. Zwar ist bekannt, dass von drei Fusionen, neudeutsch mergers, zwei mehr Werte vernichten als erzeugen, nur in einer davon tatsächlich die viel beschworenen Synergien zu einer höheren Wertigkeit des neu geschaffenen fusionierten Unternehmens führen, doch ist die Dynamik ungebrochen.4 Zwar ist bekannt, dass beispielsweise die Wasserversorger in Österreich zu angemessenen Preisen überdurchschnittliche Qualität liefern,5 doch ist nach Meinung von PricewaterhouseCoopers das Angebot viel zu stark fragmentiert, was natürlich auch die Übernahme durch einen der internationalen Wasserkonzerne überaus stark behindert.6 Es ist klar, die großen Unternehmen suchen Marktzugang und Veranlagungsmöglichkeiten.

Einer der Sinnsprüche des Public-Private-Partnership lautet: „Steuern statt rudern“. Sollen wir uns auf die Rolle als Kontraktand, Konzessionserteiler zurückziehen? Wir wissen, dass damit einerseits ein erheblicher Kontrollaufwand, andererseits umgehend ein Verlust an Kompetenz und Know-how für die Kommunalverwaltung verbunden ist, dass die Gemeinde und in der Folge die Bürgerinnen und Bürger als Kunden rasch dem Kontraktor ausgeliefert sind.

Hier noch ein kleiner Vergleich. Hans Neuhofer zählt in Gemeinderecht, 1998,7 als Versorgungseinrichtungen der Gemeinde auf:

– Kindergärten, Kinderkrippen, Horte
– Volks-, Haupt- und Sonderschulen, Schülerheime
– Wasserversorgung
– Abwasserbeseitigungsanlagen
– Abfallentsorgungseinrichtungen, Abfallwirtschaft
– Verkehrseinrichtungen
– Energieversorgung mit Strom, Gas, Fernwärme
– Krankenanstalten
– Alters- und Pflegeheime
– Friedhöfe und Bestattungsanstalten.

Was davon ist heute noch in Ihrer Gemeinde übrig?
In der 1963 aufgelegten Broschüre des Österreichischen Städtebundes „Kommunalwirtschaft in Österreich“ sind als Zweige der Kommunalwirtschaft noch genannt:
Die Wasserwirtschaft, die Elektrizitätswirtschaft, die Gaswirtschaft, die Fernheizkraftwerke, der Verkehr, die Flughäfen, die Donauhäfen, die Bauwirtschaft, die Landwirtschaft und Grundflächen, die Lagerhäuser, die Messeveranstaltungen, die Geld- und Kreditinstitute, das Versicherungswesen, der Fremdenverkehr, Restaurant- und Gaststättenbetriebe, Badeanstalten, Sportbäder und Sportanlagen, Theater- und Kinobetriebe, Verlage, Ankündigungsunternehmen, Gärtnereien, das Bestattungswesen, Wohn- und Siedlungsbau der Gemeinde, kommunale Krankenhäuser, Fürsorgeeinrichtungen, Wirtschaftshöfe, Forste, Sägewerke, Müll- und Fäkalienabfuhr, Kläranlagen, Großwäschereien, Schlachthöfe und Fleischwerke, Tierzucht- und Tierkörperverwertungsanstalten, Märkte und Brückenwaagen.8
Wir sehen die dramatische Reduktion des Aufgabenbereiches aus diesen Aufzählungen. Manche der Leistungen, die diese Gemeindeeinrichtungen erbringen, sind gesetzliche Pflichtaufgaben und hinsichtlich anderer ist es so selbstverständlich, dass es sich um Gemeindeaufgaben handelt, dass der Gesetzgeber darüber nichts aussagt, man könnte sie fast als vom Gesetzgeber vorgefundene Aufgaben bezeichnen.
Wir sind alle Zeugen der Liberalisierung des Strom- und Gasmarktes, der Telekommunikation und der Postdienste.
Besonders unter europäischem Liberalisierungsdruck stehen nun, in absteigender Intensität, die Sektoren Nahverkehr, Wasserversorgung und Abwasserentsorgung und Bildung.9

- Parallel dazu verfolgt die EU eine monetaristische, neoklassische Fiskalpolitik. Diese heute herrschende Lehre sieht in der Kontrolle der Staatsverschuldung (ausgeprägt: der Gemeindeverschuldung) ein entscheidendes Element für das Funktionieren einer gemeinsamen Währung in einem gemeinsamen Markt.
Der Vertrag von Maastricht sieht zur Sicherung der Stabilität des Euro „Konvergenzkriterien“ vor, u. a. dürfte die Inflationsrate höchstens 1,5 Prozentpunkte über dem Durchschnitt der drei preisstabilsten Länder liegen, die langfristigen Zinsen dürfen 2 Prozentpunkte über dem Durchschnitt der drei preisstabilsten Staaten liegen, das Haushaltsdefizit des Staates dürfte höchstens 3% seines Bruttoinlandsproduktes betragen, die Verschuldung der öffentlichen Haushalte dürfte 60% der Wirtschaftsleistung (Bruttoinlandsprodukt) nicht übersteigen.
Die öffentlichen Körperschaften können sich also nicht zusätzlich durch Schulden und – weil der Verweigerungsgrad erreicht ist und internationale Steuerkonkurrenz dies auch verhindert – auch nicht durch zusätzliche Steuern finanzieren. Sohin finanzieren sie sich (kurzfristig) durch Privatisierungserlöse, kreatives Accounting, echte Sparmaßnahmen und – hier kommt unsere Gemeindegesellschaft ins Spiel – unternehmerische Ausgliederung.

1.1 Wettbewerbsrecht der EU
Beihilfen
Eine von der Gemeinde beherrschte Gesellschaft ist gleich zu behandeln wie ein Privatunternehmen.
Vorauszuschicken ist, dass gemäß Art. 87 EGV Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar und grundsätzlich verboten sind. Nach Art. 88 Abs. 3 EGV dürfen beabsichtigte staatliche Beihilfen nur durchgeführt werden, wenn zuvor die Kommission eine Entscheidung über ihre Zulässigkeit getroffen hat (Durchführungsverbot).10 Die EK ist verpflichtet, Beihilfevorhaben zu prüfen. Unter den Begriff der staatlichen Beihilfe fallen auch steuerlich-fiskalische Maßnahmen wie Abgabenvergütungen.11
Aufgrund einer Verordnung des Rates ist die EK ermächtigt, in Freistellungsverordnungen bestimmte Gruppen von Beihilfen zuzulassen und diese auch von der Anmeldepflicht auszunehmen. Zusätzliche Ausnahmen gibt es für Zielgebiete.

- De-minimis-Beihilfen: E 100.000,– in drei Jahren, zusammenzurechnen sind alle Arten von De-minimis-Beihilfen aller Stellen (siehe Verordnung 69/2001/EG vom 2. 2. 2001).

- Ausbildungsbeihilfen, Beschäftigungsbeihilfen, Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen u. a.

- Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen (siehe Verordnung Nr. 70/2001/EG vom 2. 2. 2001).12

An kleine Unternehmen können Investitionsbeihilfen gewährt werden, die 15% der Investitionskosten nicht überschreiten dürfen, bei mittleren Unternehmen 7,5% der Investitionskosten. In Gebieten, die für Regionalbeihilfen in Frage kommen, können die Förderungen höher sein. KMU können Beihilfen für Beratungsdienstleistungen bis in Höhe von 50% der Kosten gewährt werden.

KMU-Beihilfen müssen nicht notifiziert werden, doch sollen die Mitgliedstaaten „ausführliche Aufzeichnungen über die nach dieser Verordnung freigestellten Beihilferegelungen zur Verfügung halten“.

- Für den Verkauf von Bauten oder Grundstücken an Unternehmen gilt die Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfen ABl. C209 vom 10. 7. 1997. Darin ist im Wesentlichen ein Bieterverfahren beschrieben. Ersatzweise kann der Wert durch einen unabhängigen Sachverständigen für Werteermittlung festgestellt werden. Verkäufe ohne diese Verfahren müssen notifiziert werden.

Ein kleines Unternehmen ist ein solches, das höchstens 50 Personen beschäftigt und nicht mehr als E 7 Mio. Jahresumsatz oder nicht mehr als E 5 Mio. Jahresbilanzsumme aufweist. Ein mittleres Unternehmen kann bis zu 250 Personen beschäftigen. Der Jahresumsatz darf E 40 Mio. nicht überschreiten und die Bilanzsumme E 27 Mio.
Alle Förderungen außerhalb der freigestellten müssen notifiziert sein. Die EK entscheidet, ob eine geplante Beihilfe für eine Freistellung nach Art. 87 Abs. 2 oder 3 GGV in Frage kommt. Alle ohne diese vorherige Notifizierung und Genehmigung durch die Kommission gewährten Beihilfen sind rechtswidrig. Sie sind zurückzuzahlen, wenn die Kommission die betreffende Beihilfe als mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar erachtet (Verfahrensvorschriften: VO) EG 659/1999.
Die von der Gemeinde ausgegliederte Gesellschaft unterliegt diesem Beihilfenrecht. Das so genannte „Magdeburger Urteil“ (EuGH vom 24. 7. 2003, RS C280/00, Altmark Trans) hat eine gewisse Klärung darüber gebracht, wie weit eine Daseinsvorsorgeleistung, die von einem (privaten) Unternehmen erbracht wird, von öffentlicher Seite mit Beihilfen gestützt werden darf:
Das begünstigte Unternehmen darf gegenüber einem Mitbewerber keinen Vorteil durch die Beihilfe haben. Eine Beihilfe bildet dann keine Bevorteilung, soweit sie als Ausgleich für Leistungen anzusehen ist, die zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden. Wie folgt:

1. Das begünstigte Unternehmen muss mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein.

2. Die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, sind zuvor objektiv und transparent aufzustellen.

3. Der Ausgleich darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinschaftlichen Verpflichtung unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken.

4. Wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgte, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der durchschnittlichen Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, aufweist.

Sohin hat der EuGH vom Beihilfenrecht eine perfekte Überleitung zum öffentlichen Vergaberecht hergestellt. Zum Teil handelt es sich um EU-Recht in Form verbindlicher EU-Richtlinien sowie in Form allgemeiner Grundsätze im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften (EGV). Zum anderen sind es das Bundes-Vergabegesetz 2002 (kurz BVergG) und die Vergabe-Nachprüfungsgesetze der Bundesländer, in Vorarlberg das Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 1/2003.
Die von der Gemeinde finanzierte oder beherrschte Gesellschaft muss das Bundes-Vergabegesetz einhalten, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind (§ 7 Abs. 1 Z. 2 BVergG).
Unbeschadet dieser Bestimmung ist ein voll privates, im Bereich der so genannten Sektoren aufgrund von „Konzessionen“ tätiges Unternehmen ebenfalls dem Vergabegesetz unterstellt (§ 7 Abs. 2 BVergG).
Im gegebenen Zusammenhang stellt sich daher vor allem die Frage, was „Aufgaben nicht gewerblicher Art“ und sohin im Umkehrschluss Aufgaben gewerblicher Art sind, für die die Gemeinde eine Gesellschaft einrichten kann, die in der Folge – anders als die Gemeinde, wenn sie selbst vergibt – nicht mehr ans Bundes-Vergabegesetz gebunden wäre.
Der EuGH verlangt dafür das Vorlegen eines entwickelten Wettbewerbes, dass die betreffende Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht, dass die Einrichtung selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trägt, dass sie bei der Beschaffung wie ein gewöhnliches Unternehmen im privaten Wirtschaftsverkehr agiert und bei der Vergabe von Aufträgen kein staatlicher Einfluss stattfindet.13
Die Österreichische Staatsdruckerei ist unbeschadet ihrer umfangreichen „privatwirtschaftlichen“ Geschäftstätigkeit, neben der Herstellung von Druckprodukten für die Bundesverwaltung, ein öffentlicher Auftraggeber. Nicht hingegen ist die von der Staatsdruckerei beherrschte Strohhall-Rotationsdruck GmbH ein öffentlicher Auftraggeber, weil diese den Geschäftszweck einer üblichen privaten Druckerei nicht verlässt.
Im Fall der Gemente Arnhem entschied der EuGH, dass die von mehreren Gemeinden gebildete Abfallbeseitigungsaktiengesellschaft, die sie mit der Abfallbeseitigung und Stadtreinigung beauftragten, ein öffentlicher Auftraggeber ist, die ihrerseits Vergaberecht einhalten muss. Hingegen können die Gesellschaftergemeinden an ihre gemeinsame Tochter freihändig vergeben.
Im Urteil Agora entschied der EuGH, dass die Veranstaltung von Messen, Ausstellungen in einem wettbewerbsrechtlich geprägten Umfeld stattfinden, auch wenn keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, sich die Geschäftsführung aber an Leistungseffizienz und Wirtschaftlichkeitskriterien ausrichtet.
Das Bundes-Vergabegesetz gilt außerdem nicht für so genannte „In-House-Vergaben“, d. s. gemäß § 6 Abs. 1 Zif. 6 BVergG Aufträge, die die Gebietskörperschaften oder von ihnen geschaffene Einrichtungen des § 7 Abs. 1 Zif. 2 und 3 leg. cit. an ein Unternehmen vergeben, das von ihr bzw. ihnen beherrscht wird und das seine Leistungen im Wesentlichen für den oder die Auftraggeber erbringt, in dessen bzw. deren Eigentum es steht.14
Hier sehen wir den Zusammenhang mit dem EU-Erkenntnis zur Gemente Arnhem, aber auch die Möglichkeit, dass etwa eine Tochtergesellschaft des Gemeindeverbandes für die Mitgliedsgemeinden mit der Dienstleistung der Durchführung von Vergabeverfahren beauftragt werden könnte, die ihrerseits aber dem Bundes-Vergabegesetz wieder unterliegt.

1.2 Steuerliche Aspekte der ausgegliederten Gesellschaft15
Die Gemeinde selbst unterliegt weder der Körperschaftssteuer noch der Kommunalsteuer und auch nicht der Umsatzsteuer.
Als ausgegliedertes Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit wird die gemeindeeigene Gesellschaft mbH nach dem Körperschaftsteuergesetz, nach dem Umsatzsteuergesetz und nach dem Kommunalsteuergesetz jedenfalls steuerpflichtig. Diese Steuerpflicht besteht auch dann, wenn die Gesellschaft Aufgaben ausübt, die im Fall eines Eigenbetriebes als Hoheitsbetrieb gemäß § 2 Abs. 5 Körperschaftsteuergesetz nicht steuerpflichtig wären, wie Wasserwerke, wenn sie überwiegend der Trinkwasserversorgung dienen, Forschungsanstalten, Wetterwarten, Schlachthöfe, Friedhöfe, Anstalten zur Nahrungsmitteluntersuchung, zur Desinfektion, zur Leichenverbrennung, zur Müllbeseitigung, zur Straßenreinigung und zur Abfuhr von Spülwasser und Abfällen.16
Das Körperschaftsteuergesetz kennt sohin Betriebe gewerblicher Art, Versorgungsbetriebe und Hoheitsbetriebe; diese Begriffe sind im Kommunalsteuergesetz und im Umsatzsteuergesetz teilweise abweichend geregelt. Betriebe gewerblicher Art sind z. B. Bäder, Bestattungsunternehmen, Büchereien, Brückenwaagen, Campingplätze, Freizeiteinrichtungen, Kindergärten, Kurbetriebe, Kulturzentren, Museen, Alten- und Pflegeheime.
Versorgungsbetriebe einer Gemeinde, die die Bevölkerung mit Wasser, Gas, Elektrizität, Wärme versorgen oder die dem öffentlichen Verkehr oder dem Hafenbetrieb dienen, sind jedenfalls kommunalsteuerpflichtig.
Im Falle von Investitionen kann das Unterliegen der Steuerpflicht wegen des Umsatzsteuer-Vorsteuerabzuges vorteilhaft sein, worin der Vorteil der Gemeinde-Immobiliengesellschaften erblickt wird.
Bei Mischbetrieben gilt das Überwiegensprinzip.
Nach dem Umsatzsteuergesetz sind die Gemeinden nach § 2 Abs. 3 nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe umsatzsteuerpflichtig und vorsteuerabzugsberechtigt.
Die Gemeinden sind nach § 3 Abs. 3 Kommunalsteuergesetz nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe kommunalsteuerpflichtig.
Leistungen des ausgegliederten Unternehmens an die Gemeinde sind umsatzsteuerpflichtig. Wird die Leistung an eine als Betrieb zu qualifizierende Gemeindedienststelle erbracht, besteht Vorsteuerabzug. Wird die Leistung an eine Abteilung als Endverbraucher erbracht, etwa an die Hoheitsverwaltung oder einen Hoheitsbetrieb, ist die Umsatzsteuer endgültig von der Gemeinde zu tragen. Dasselbe träfe allerdings auch auf so genannte Innenumsätze zu. Liefert etwa das gemeindeeigene, als Betrieb zu qualifizierende, nicht ausgegliederte Wasserwerk Wasser an die Volksschulen, besteht darüber eine Steuerpflicht.
Für die Dotierung des gesellschaftsrechtlich ausgegliederten Gemeindeunternehmens mit Eigenkapital ist eine 1%ige Kapitalverkehrssteuerpflicht gegeben. Das trifft sowohl auf das Gründungskapital als auch für allfällige spätere Gesellschafterzuschüsse oder Subventionen zu (§ 8 Kapitalverkehrssteuergesetz).
Die Mindestkörperschaftsteuer beträgt derzeit E 1.092,– p. a.
Bei Auflösung der Gesellschaft tritt im Vermögen der Gemeinde ein einkommensteuerpflichtiger Veräußerungsgewinn auf. Unter anderem aus diesem Grund ist bei den Gemeindeimmobiliengesellschaften die Rechtsform einer KEG gewählt worden, weil hier das entsprechende Vermögen von vornherein dem Gesellschafter zugerechnet wird.
Veräußert die ausgegliederte Gesellschaft eine bebaute Liegenschaft an die Gemeinde, so ist dieser Vorgang grunderwerbsteuerpflichtig in Höhe von 3,5% des zweifachen Einheitswertes.
„Gemeinnützige GmbH“17: Von der Körperschaftsteuer befreit sind Körperschaften, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen (§§ 34 bis 47 BAO).
Auch gemeinnützige Betätigungen unterliegen der Umsatzsteuerpflicht, wenn es sich um eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen handelt, mag auch die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlen.
Bei gemeinnützigen Körperschaften geht die Finanzverwaltung von der Vermutung aus, dass im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe Liebhaberei vorliege.18
Bei Betrieben gewerblicher Art von Körperschaften öffentlichen Rechtes wird Liebhaberei von der Finanzverwaltung auch dann nicht angenommen, wenn sie auf Dauer gesehen Gewinne nicht erwarten lassen.
Liebhabereibetriebe (§ 2 Abs. 5 Zif. 2 UStG) unterliegen nicht dem Umsatzsteuerrecht und haben daher keinen Vorsteuerabzug.
Der Körperschaftsteuersatz in Höhe von derzeit noch 34% kommt einheitlich für einbehaltene und ausgeschüttete Gewinne zur Anwendung.
Lässt die ausgegliederte Gesellschaft der Gemeinde als Eigentümer Vorteile zukommen, die sie einem fremden Dritten (nicht Gesellschafter) nicht gewährt hätte (Fremdvergleich), kann es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln, für die Körperschaftsteuerpflicht besteht.19
Auf die umsatzsteuerrechtliche Seite von Eigenverbrauch, Entnahme, Liebhaberei, verdeckte Gewinnausschüttung, Unterpreisleistung, kann an dieser Stelle zufolge der Komplexität nicht eingegangen werden.

1.3 Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden in Vorarlberg ist subsidiär (§§ 71 und 91 Abs. 1 GG)
Der Vorarlberger Gemeindegesetzgeber hat in § 71 GG das Betreiben von wirtschaftlichen Unternehmungen und das Eingehen von Beteiligungen an diesen beschränkt. Nur wenn das Unternehmen zur Befriedigung eines Bedarfes der Bevölkerung erforderlich ist und der Zweck in gleicher Weise durch einen anderen nicht erfüllt wird oder erfüllt werden kann, und nur soweit die Größe des Unternehmens in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, ist die Gesellschaftsgründung oder Beteiligung zulässig. Die Einhaltung der Rechtsvorschrift wird durch den Genehmigungsvorbehalt des § 91 Abs. 1 lit. e GG sichergestellt.
Nach Auffassung verschiedener Autoren ist aber der Bundesverfassung eine Subsidiaritätsverpflichtung fremd.20
Diese Einschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Vorarlberger Gemeinden geht schon auf das frühere Gemeindegesetz aus 1965 zurück.21 Es drängt sich eine gewisse Übereinstimmung mit den EU-Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Aufträge bzw. § 7 Abs. 1 Z. 2 des Bundes-Vergabegesetzes 2002 auf. Es scheint eine hohe Übereinstimmung zu bestehen: Wo die Teilnehmer am Wirtschaftsleben unter Wettbewerbsbedingungen aus eigenem Angebote schaffen, die die Versorgung der Bedürfnisse der Gemeindebevölkerung sicherstellen, wo ein entwickelter Wettbewerb besteht, ist eine unternehmerische Aktivität der Vorarlberger Gemeinde unerwünscht. Die Bestimmung setzt implizit voraus, dass die genannte Aktivität wohl auch nicht durch die Gemeinde als öffentlicher Rechtsträger, als unselbständige Anstalt oder durch das Gemeindeamt gesetzt wird.
Hingegen wird die Ausgliederung bestehender Anstalten, die Änderung der Organisationsform derselben, zwar vom Anwendungsbereich der §§ 71 und 91 GG mit umfasst, doch beweisen diese Anstalten durch ihre Existenz wohl regelmäßig, dass sie einem Bedarf dienen, zumeist Daseinsvorsorgeaufgaben erfüllen, bei denen von selbst kein oder ein unvollständiger Markt besteht. Das Ausgliedern bestehender Anstalten erscheint somit prinzipiell begünstigt.
Die Einschränkung des Marktes, die zur Einrichtung der Anstalt oder Einrichtung, die nunmehr ausgegliedert wird, geführt hat, mag verschiedene Ursachen haben – natürliche Monopole, kulturelle oder soziale Gründe –, zugleich bieten diese Einschränkungen eine Rechtfertigung dafür, in der Art und Weise der Erbringung dieser Aufgabe keine bloß marktwirtschaftlich unternehmerische Leistung zu erblicken, die beliebig vollständig privatisierbar wäre, sondern die Leistungserbringung durch die Gemeinschaft und die Vertreter der Gemeinschaft zu steuern. Es ist ja die in der Gemeinde vertretene örtliche Gemeinschaft, die das Kapital zur Verfügung stellt und für die die Leistung erbracht wird. In Ermangelung des privaten Aktionärs, der am Geld, Kapital oder Aktienmarkt über die bestmögliche Allokation seiner in seinem Eigentum stehenden Ressource Kapital entscheidet, in Ermangelung einer echten Wahlmöglichkeit des Bürgers als Kunde, der zumeist keine Alternative zwischen örtlichen Rettungseinrichtungen, einer örtlichen Notfallambulanz, einer örtlichen Wasserversorgung usw. hat, ist es berechtigt, das Management dieses Daseinsvorsorgeunternehmens eben nicht nur als Aufgabe zu betrachten, die mit bloßem ökonomischem Know-how von einem eingesetzten Management und ohne weiteres Zutun der Gemeinde als Verantwortliche erbracht wird.

2. Die Herrschaftsrechte des Gesellschafters und ihre Ausübung
2.1 Umfang der Vertretungsmacht
des Vertreters der Gemeinde
Der Vertreter der Gemeinde in der Generalversammlung steht in einem Vollmachts- bzw. Geschäftsführungsverhältnis nach den Bestimmungen des ABGB, §§ 1002 ff. Geschäftsherr ist die Gemeinde. Die Funktion ist nach den Interessen und Intentionen der Gemeinde auszuüben. Der Vertreter ist jedenfalls an die Weisungen des Gewalthabers (der Gemeinde) gebunden und verpflichtet, die Gemeinde nach diesen Weisungen im Organ der betreffenden wirtschaftlichen Unternehmung zu vertreten (Art. 118 Abs. 5 BVG, Art. 20 Abs. 1 BVG).22
Nach Meinung von Häusler et al. in „Das Vorarlberger Gemeindegesetz“, Bregenz 2000, Seite 120, unterliegt die interne Willensbildung für das Verhalten des Vertreters jeweils, wie im Fall des § 66 Abs. 1 lit. a GG, den sachlich zuständigen Gemeindeorganen. Kann das bedeuten, dass der (vom Bürgermeister verschiedene) Vertreter der Gemeinde in der Generalversammlung in dieser – wie ein Bote – allein Entscheidungen oder Weisungen des Bürgermeisters, des Gemeindevorstandes oder des Gemeinderates weitergibt?23 Wird der Vertreter, unbeschadet der Weisungsgebundenheit, in Ermangelung von Weisungen aus der Bestellung nicht durch Vollmacht und Auftrag, sohin ein Mandat für Angelegenheiten eines üblichen, laufenden, gewöhnlichen Geschäftsbetriebes besitzen?
Auch für den Bürgermeister als von der Gemeindevertretung in die Generalversammlung Delegierten ist aus dem Verweis auf die eigene Kompetenz nicht viel zu gewinnen. Seine Zuständigkeit zur laufenden Verwaltung der Gemeinde ist von der Zuständigkeit zur laufenden Ausübung der Herrschaftsmacht in der Generalversammlung verschieden. Der Bürgermeister ist zufolge § 66 Abs. 3 GG eben nicht als solcher zur Vertretung der Gemeinde in der Generalversammlung ermächtigt. Wird der Bürgermeister aber von der Gemeindevertretung in die Generalversammlung entsendet, bedarf er zur Ausübung dieses Mandates keiner bürgermeisterlichen Befugnisse.
Angesichts der Unbeschränktheit der Informations-, Kontroll- und Weisungsbefugnisse des Mehrheitsgesellschafters einer GmbH wird die Ausübung der laufenden Verwaltung des Geschäftsanteiles in der Generalversammlung jedenfalls die Ausübung von Zustimmungsbefugnissen beinhalten, wie sie der laufende Geschäftsbetrieb mit sich bringt. Sind aber im Gesellschaftsvertrag der GmbH typischerweise viele laufende Geschäfte allein der Geschäftsführung zugeordnet, andere, durchaus ebenfalls der laufenden Verwaltung zuzuzählenden Geschäfte größeren Wertes oder mit längerer Bindung oder Immobilien betreffend, an die Zustimmung der Generalversammlung oder eines Aufsichtsrates geknüpft; schließlich mögen manche Geschäfte sogar qualifizierte Gesellschafterbeschlüsse erfordern. Besorgt sohin die Gesellschaft Aufgaben, die ursprünglich vor der Ausgliederung Gemeindeverwaltung waren, so sind diese schon mit der Gesellschaftsgründung selbst, kraft Gesellschaftsvertrages Aufgaben der Gesellschaft geworden und die Ausübung an die Gesellschaftsorgane übertragen. Es kann daher nicht mehr zu einer Konkurrenz der Befugnis des Geschäftsführers zur Besorgung laufender Aufgaben mit der Befugnis des Bürgermeisters zur laufenden Verwaltung der Gemeinde als Trägerin von Privatrechten, sohin des Geschäftsanteiles kommen. Die laufende Verwaltung des Geschäftsanteiles wird, soweit sie in der Generalversammlung auszuüben ist, mit den gesellschaftsvertraglichen gewillkürten Aufgaben der Generalversammlung übereinstimmen.
Die Gemeindevertretung kann die Zustimmungserfordernisse zu Geschäften beliebig festlegen, das Verhalten des Vertreters der Gemeinde in der Generalversammlung beliebig an weitere Zustimmungserfordernisse – etwa an Gemeindevertretungs- oder selbst an Gemeindevorstandsbeschlüsse oder an Weisungen des Bürgermeisters – binden. Unterlässt sie dies im Gesellschaftsvertrag, ist anzunehmen, dass sie vorbehaltlich einer jederzeit möglichen Weisung oder Abberufung des Gemeindevertreters in der Generalversammlung die laufenden Zustimmungsgeschäfte als von dem an den Vertreter ergangenen Auftrag zur Vertretung der Gemeinde in der Generalversammlung mit umfasst ansieht.
Sohin ist im Ergebnis der Meinung von Häusler et al. mit Einschränkungen zuzupflichten, dass die Willensbildung für das Verhalten des Vertreters der Gemeinde – nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages – dem sachlich zuständigen Gemeindeorgan obliegt. Die sachliche Zuständigkeit wird aber – außerhalb der zwingenden Vorschriften des GmbH-Gesetzes und des Gemeindegesetzes – durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt.
Mangels gesellschaftsvertraglich eingeräumter Bindung des Verhaltens des Vertreters der Gemeinde in der Generalversammlung ergibt sich sohin für den Gemeindevorstand – ex lege – keine Kompetenz, auf das Verhalten des Vertreters in der Generalversammlung Einfluss zu nehmen, zumal eine solche weder im Gemeindegesetz noch im GmbH-Gesetz vorgesehen ist. Da die rechtsgeschäftlichen Beschlusserfordernisse von Gemeinderat und Gemeindevorstand etwa für Geschäfte mit einem Wert von mehr als 1 bzw. 10 von Hundert der Finanzkraft oder über Liegenschaften oder über Bestandsverträge jeweils sich auf Geschäfte der Gemeinde und nicht auf Rechtsgeschäfte des ausgegliederten Rechtsträgers beziehen, kann die Gesellschaft unter Einhaltung der satzungsgemäß vorgesehenen Zustimmungserfordernisse derartige Geschäfte ohne Willensbildung in den genannten Gemeindeorganen tätigen.
Die Gemeindevertretung beauftragt durch den Gesellschaftsvertrag die ausgegliederte Gesellschaft mit der Wahrnehmung von Gemeindeaufgaben. Sie regelt die Zustimmungserfordernisse der Gemeinde als Gesellschaft nach ihrem Gutdünken im Gesellschaftsvertrag. Wo über die Zustimmungserfordernisse des Gesellschaftervertreters keine anderweitige Festlegung im Gesellschaftsvertrag getroffen ist, wird er ermächtigt, grundsätzlich die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Zustimmungserfordernisse – in pflichtgemäßer Sorgfalt – auszuüben, ohne einer internen Willensbildung durch Verfügung des Bürgermeisters oder eines Kollegialorganbeschlusses zu bedürfen.
Von den nach dem GmbH-Gesetz in die Zuständigkeit der Gesellschafter gestellten Entscheidungen nehme ich an, dass Jahresabschluss, Gewinnverteilung und Entlastung des Geschäftsführers (§ 35 GmbH-Gesetz), die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlage, die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführer jedenfalls, mangels besonderer Vorkommnisse, zur laufenden Verwaltung zählen.
Offener erscheint mir diese Frage bei der Erteilung der Prokura, der Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung von Prozessvertretern in Bezug auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer oder allfällige Mitgesellschafter oder Aufsichtsräte. Der Abschluss von Nachgründungsverträgen, durch welche die Gesellschaft dauernd zu ihrem Geschäftsbetrieb bestimmte Anlagen oder unbewegliche Vermögensgegenstände für eine Vergütung, die 20% des Stammkapitals übersteigt, erwerben soll, die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und Liquidatoren, die Abänderung des Gesellschaftsvertrages u. a. die Gesellschaft in ihrem Weiterbestand oder in ihrer Struktur berührende Entscheidungen werden wohl zuverlässig eines Gemeinderatsbeschlusses bedürfen.
Sohin werden durchaus nicht alle Geschäfte, die im Gegenstand des Unternehmens Deckung finden, zur laufenden Verwaltung zu zählen sein. Hingegen sind jene Geschäfte, die außerhalb des Gegenstandes des Unternehmens liegen, mit einstimmiger Genehmigung der Generalversammlung oder mit Zustimmung des Alleingesellschafters wohl zulässig. Die Gemeinde darf in diesem Zusammenhang die Notwendigkeit der aufsichtsbehördlichen Genehmigung der Errichtung oder wesentliche Erweiterung wirtschaftlicher Unternehmungen gemäß § 91 GG nicht übersehen.
Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Bestellung eines Vertreters der Gemeinde in der Generalversammlung der Gesellschaft nicht verhindert, dass die Gemeinde als Gesellschafter außerhalb der Generalversammlung mit diesem Geschäftsanteil nach Belieben verfährt bzw. die umfangreichen Befugnisse der Gemeinde als Gesellschafter außerhalb der Generalversammlung ausübt, wobei hier durchaus die Kompetenzverteilung des Gemeindegesetzes zur Anwendung gelangt.

2.2 Rechtshandlungen des Gesellschafters außerhalb der Generalversammlung
Der Geschäftsanteil an der Gesellschaft vermittelt dem Gesellschafter Herrschafts-, Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte.24 Andererseits ist der Gesellschafter verpflichtet, die Stammeinlage zu leisten und er ist auch im Allgemeinen zur Treue gegenüber der Gesellschaft verpflichtet. D. i., dem Gesellschaftsinteresse zu dienen, die Gesellschaft nicht zu schädigen und außerhalb der Generalversammlung sich der Einflussnahme auf die Geschäftsführung zu enthalten.
Diese Treuepflicht gilt jedoch nicht bei der für unsere Überlegungen im Vordergrund stehenden Einmanngesellschaft. Bei der Einmanngesellschaft besteht keine Treuepflicht des Gesellschafters zur Gesellschaft.25 In Bezug auf die Steuerung der Gesellschaft interessieren natürlich im Besonderen die Herrschaftsrechte.
Die Gesellschafter üben die Willensbildung durch Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung, der Generalversammlung aus. Möglich ist auch die Abstimmung im schriftlichen Weg. Schließlich kommt ein Gesellschafterbeschluss auch dann wirksam zustande, wenn sich sämtliche Gesellschafter nachweislich einig sind. Dies auch dann, wenn weder die Bestimmungen über die Generalversammlung noch über Umlaufbeschlüsse eingehalten wurden.
Jede Herrschaft beginnt mit der Information.26 Es besteht ein umfassender, uneingeschränkter Informationsanspruch des Gesellschafters, auch einzelner Gesellschafter, gegenüber der Gesellschaft. Dieser Informationsanspruch besteht auch außerhalb der Generalversammlung. Der Informationsanspruch ist durch Kontrollrechte und Einsichtsrechte27 der Gesellschafter ergänzt. Neben den vorgeschriebenen Berichten und Rechenwerken können beliebig besondere Berichtspflichten aufgestellt werden. Vor der Generalversammlung, in der über den Jahresabschluss und die Gewinn- und Verlustrechnung zu beschließen ist, besteht das Recht auf Bucheinsicht. Das Einsichtsrecht kann durch Sachverständige unterstützt ausgeübt werden. Bedeutend sind der Lagebericht über den Geschäftsverlauf, die Erläuterungen zum Jahresabschluss im Anhang sowie die Inventur.
Neben den Informationsrechten ist das Recht der Weisung28 an den Geschäftsführer von besonderem Interesse. Gemäß § 34 GmbH-Gesetz bedarf die Weisung zwar eines Beschlusses in der Generalversammlung, und sie wird zu protokollieren sein, sohin wird die Weisung schriftlich zu ergehen haben. Jedoch ist die Weisung auch formlos möglich, wenn sich sämtliche Gesellschafter nachweislich einig sind. Sohin haben wir bei der Einmanngesellschaft die Situation, dass der Vertreter des Gesellschafters keiner Generalversammlung bedarf, um eine Weisung zu erteilen.
Ist eine vom Bürgermeister verschiedene Person zum Vertreter in der Generalversammlung bestellt, nimmt dies dem Bürgermeister durchaus nicht die Befugnis, die Gemeinde schlechthin zu vertreten.
Beide werden, wenn die Angelegenheit über den laufenden Geschäftsbetrieb hinausgeht, ihre eigene Kompetenz überschreiten, wenn sie nicht über einen Gemeinderatsbeschluss über das außergewöhnliche Geschäft, die außergewöhnliche Maßnahme, verfügen. Sohin ergibt sich, dass jedenfalls bei der Einmanngesellschaft es wenig zweckmäßig erscheint, eine andere Person als den Bürgermeister als Vertreter der Gemeinde in die Generalversammlung zu entsenden.
Der Gemeinderat seinerseits ist in seiner Diskretionsbefugnis natürlich nicht auf außergewöhnliche Geschäfte beschränkt. Er kann jeden beliebigen Gegenstand, jede beliebige Maßnahme, in eine Weisung kleiden. Da die Willensbildung im Gemeinderat notwendigerweise durch Beschluss erfolgt, in der Verhandlung schriftlich nachzuweisen und nach seinem schriftlich ergangenen Inhalt zu vollziehen ist, kommt eine mündliche Weisung des Gemeinderates nicht in Betracht. Wie der Gegenstand auf die Sitzung des Gemeinderates gelangt, richtet sich nach den Vorschriften des Gemeindegesetzes über die Festlegung der Tagesordnung.
Sohin ist zu beachten, dass die beschlussmäßige oder nachfolgend gesellschaftsvertragliche Änderung des Gegenstandes des Unternehmens die nach dem Gemeindegesetz zulässigen Aufgaben und Größenverhältnisse nicht verlässt. Bei einer Daseinsvorsorgeaufgabe dürfte dies jedoch von vornherein gewährleistet sein. Koppensteiner empfiehlt, den Gesellschaftsvertrag möglichst konkret zu fassen, da die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer vom Unternehmensgegenstand abhängt, keine Tätigkeitsfelder „auf Vorrat“ vorzusehen und jedenfalls die Beteiligung an andere Unternehmen einzuschränken bzw. die Reichweite der Zulässigkeit zu bestimmen.29

2.3 Der Aufsichtsrat
In der Regel wird die von einer Vorarlberger Gemeinde als Organisationsform zur Ausgliederung einer Aufgabe errichtete Gesellschaft nicht aufsichtsratspflichtig sein. Das Stammkapital von E 70.000,– ist zwar leicht erreicht, doch wird diese Art der Gesellschaft selten mehr als 50 Gesellschafter aufweisen oder im Jahresschnitt mehr als 300 Arbeitnehmer beschäftigen. Auch die nach dem Gesetz nicht aufsichtsratspflichtigen Gesellschaften können einen gesellschaftsvertraglich obligatorischen oder einen fakultativen Aufsichtsrat einrichten. Ist ein Aufsichtsrat eingerichtet, gilt die Drittelvertretung nach dem Arbeitsverfassungsgesetz.
Gemäß § 30 lit. j GmbH-Gesetz ist die zentrale Aufgabe des Aufsichtsrates die Überwachung der Geschäftsführung. Die gesetzlich festgelegten Kompetenzen des Aufsichtsrates können durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss nicht einseitig eingeengt werden. Bestimmte Geschäfte und Maßnahmen der Geschäftsführung stehen daher unter dem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates. Die zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäfte können im Gesellschaftsvertrag oder vom Aufsichtsrat selbst erweitert werden.
Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Gewinnverteilungsvorschlag und den Lagebericht zu prüfen und der Generalversammlung darüber zu berichten. Er kann die Generalversammlung einberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert, und er vertritt die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit Geschäftsführern und bei Rechtsstreitigkeiten gegen Geschäftsführer.
Besteht kein Aufsichtsrat, können andere Gesellschaftsorgane, z. B. ein Beirat, einzelne Gesellschafter oder sogar Dritte im Gesellschaftsvertrag mit Zustimmungs- und/oder Weisungsrechten ausgestattet sein.
Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder erfolgt entweder durch Gesellschafterbeschluss oder, wenn es die Satzung vorsieht, durch Entsendung. Sohin kann im Gesellschaftsvertrag der Gemeinde als Gesellschafter das Entsendungsrecht für einzelne oder alle Mitglieder des Aufsichtsrates zugestanden werden. Die Satzung kann beispielsweise vorsehen, dass der Aufsichtsrat durch den Gemeindevorstand nominiert wird.
Bei Entsendung ist die vorzeitige Abberufung durch den Entsendenden möglich (§ 30 lit. c Abs. 3 GmbHG).
Wie dargestellt, könnten auch unter Verzicht auf einen Aufsichtsrat bestimmte Geschäfte an die Zustimmung des Gemeindevorstandes geknüpft werden.
Die Aufsichtsräte müssen natürliche, voll geschäftsfähige Personen sein, sie können auch Gesellschafter sein. Es ist möglich, zusätzliche Qualifikationsmerkmale im Gesellschaftsvertrag zu bestimmen.
Der Aufsichtsrat ist gemäß § 30 lit. b Abs. 3 GmbH-Gesetz durch qualifizierten Gesellschafterbeschluss jederzeit abberufbar.
In Mehrpersonengesellschaften besteht für Gesellschafter, die mehr als ein Drittel des Stammkapitales auf sich vereinigen (auch mittels Stimmbindungsverträgen), ein Minderheiten-Entsendungsrecht.
Die Rolle der Aufsichtsräte (besonders in Aktiengesellschaften) ist in den letzten Monaten stark in Kritik gezogen worden. Einer der Hauptkritikpunkte war stets die mangelnde Unabhängigkeit gegenüber dem beaufsichtigten Unternehmen, das Vorliegen starker persönlicher und/oder geschäftlicher Bindungen zu diesem und vor allem zur Geschäftsführung. Die Loyalität der Aufsichtsräte hat dem „Shareholder“, d. i. im Falle einer Einmanngesellschaft einer Gemeinde eben dieser zu gelten.30
Wie erwähnt besteht neben der Überwachungstätigkeit eine Mitverantwortung in maßgeblichen geschäftspolitischen Entscheidungen.
Wer bestellt den gesellschaftsvertraglichen, fakultativen Aufsichtsrat, wenn der Gesellschaftsvertrag darüber nichts weiter aussagt? Zählt diese Wahl in der Einmanngesellschaft zu den laufenden Aufgaben, die der Vertreter der Gemeinde aus eigenem ausüben darf? Jedenfalls die in der Satzung eingeräumte Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern wird gem. § 60 Abs. 1 GG durch den Gemeindevorstand vorzunehmen sein.

2.4 Ersatzansprüche der Gesellschaft
Der Geschäftsführer und die Mitglieder des Aufsichtsrates sind gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung bzw. Aufsichtsratstätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Wenn sie ihre Obliegenheiten verletzen, haften sie der Gesellschaft zur ungeteilten Hand, im Falle des Aufsichtsrates jene Mitglieder, die ihre Aufgaben vernachlässigt haben, für den daraus entstandenen Schaden (§§ 25, 33 GmbHG).31
Von besonderer Bedeutung in diesem Zusammenhang ist die Frage der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der ungerechtfertigten Bereicherung. Die „beauftragte Geschäftsführung“ ergibt sich aus dem Zweck der Gesellschaft und dem Gegenstand des Unternehmens (§§ 1 Abs. 1 und 4 Abs. 1 Z. 2 und 50 Abs. 3 GmbHG). Der Zweck gibt vornehmlich darüber Auskunft, ob eine eigennützige erwerbswirtschaftliche Aktivität zum Nutzen der Gesellschafter verfolgt werden soll oder ob es um die Realisierung nicht kommerzieller, insbesonders ideeller Zwecke geht.32
Koppensteiner empfiehlt, den Gegenstand des Unternehmens möglichst konkret zu fassen.
Josef Aicher, ZfV 2003/1198, ist der Auffassung, die Festlegung des Gesellschaftszweckes als Instrument der Beeinflussung der Gesellschaft werde in der Verwaltungspraxis oft vernachlässigt. Die alleinige Bestimmung der Unternehmensgegenstände sei nicht hinreichend. Eine explizite Festschreibung des Zweckes des Unternehmens ist notwendig. Das Fehlen der für die Organe und Mitglieder relevanten Handlungsdeterminanten führt zu einer Verschärfung von in der Praxis auftretenden Konfliktsituationen. Insbesondere die Beteiligung an anderen Unternehmen ist von vornherein im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Reichweite genau zu bestimmen.33
Die Entlastung des Geschäftsführers und des Aufsichtsrates durch die Generalversammlung (§ 35 Abs. 1 GmbHG) bzw. durch Gesellschafterbeschluss beinhaltet den Ausdruck des Vertrauens für die Zukunft und der Genehmigung der zurückliegenden Geschäftsführung; die Genehmigung beinhaltet eine Präklusion von Ersatzansprüchen, allerdings nur gegenüber solcher Tatsachen, die in den vom Geschäftsführer vorgelegten Unterlagen ersichtlich sind bzw. über die berichtet worden ist. Hinsichtlich dieser Tatsachen geht auch ein allfälliges Kündigungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer verloren. Bei Verschleierung besteht keine Präklusionswirkung.34
An dieser Stelle sei daran erinnert, dass ausnahmsweise auch eine unmittelbare Haftung der Geschäftsführer gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft bei fehlender Anmeldung zum Firmenbuch (§ 26 Abs. 2 GmbHG), fehlerhafter Einforderung von Einzahlungen auf das Stammkapital (§ 64 Abs. 2 GmbHG) und eine allgemeine deliktische Haftung aus Schutzgesetzverletzung, etwa Säumnis in der Konkursantragspflicht, nach 69 KO in Betracht kommt.

3. Die ausgegliederte Gesellschaft als Risiko
Wird ein „Betrieb“ in eine neue, ausgegliederte Gesellschaft eingebracht, so haftet die Gemeinde weiterhin für alte Schulden. Für neue haftet nur die Gesellschaft.
Die Haftung der Gemeinde ist zwar grundsätzlich mit dem Gesellschaftskapital beschränkt, doch gibt es dazu verschiedene Haftungserweiterungen, wie sie von Greiter, ÖGZ Nr. 2/2004, S. 26 ff., dargestellt sind.
Allgemein wird die Auffassung vertreten, dass die in § 14 Bundeshaushaltsgesetz beschriebene Haftungsbeschränkung auch für die Gemeinden zu gelten hat, sodass beispielsweise die Beteiligung der Gemeinde als Komplementär an einer OHG oder KG unzulässig erscheint.
Die mit einer Unternehmensbeteiligung verbundenen Risiken werden nach Meinung von Jost Gross, Rechtsanwalt und Dozent für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität St. Gallen, häufig unzureichend wahrgenommen. Er schlägt vor, das aus Beteiligungen resultierende Risiko für die öffentliche Hand wie folgt zu reduzieren:

1. Präzise formulierte Leistungs- und Versorgungsaufträge bei der Delegation staatlicher Aufgaben,

2. verstärkte staatliche Aufsicht,

3. operative Einflussnahme durch hochkompetente Vertreter der öffentlichen Hand,

4. Eingrenzung der Staatshaftung,

5. Redimensionierung der Staatsaufgaben.

4. Resümee
1. Die Diskreditierung des „Politischen“ und damit zugleich der höchsten Legitimation, die in einer säkularen Gesellschaft erreichbar ist, der demokratischen, ist verhängnisvoll.
Die häufig plakative, propagandistische Färbung politischer Argumentation darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die ökonomische Professionalität und demokratische Legitimation einander nicht ausschließen. Die lebhaftesten Beispiele dazu befinden sich vor unserer Haustüre, in den Schweizer Gemeinden mit ihren umfassenden Dienstleistungen und überaus gesunden Finanzen – zufolge hoher direktdemokratischer Mitbestimmung.

2. Die umfangreiche Corporate Government-Diskussion der letzten Monate zeigt vor allem ein Versagen der Aufsichtsräte, der Gesellschaftervertreter und der Gesellschaftsprüfer, die gelegentlich in Form von Seilschaften und Closed-shops ihre Beziehungen pflegten und ihre Verantwortung gegenüber dem Eigentümer, den Kunden und den Mitarbeitern vernachlässigten.

3. Daraus ziehe ich für die Gemeindegesellschaft den Schluss:
Die Geschäftsanteilsverwaltung der Gemeinde muss personell organisatorisch im Gemeindeamt verankert sein. Das Gemeindeamt verfügt über eine Database und gibt institutionalisierten Support. Jede Gesellschaft, jeder Geschäftsanteil ist einem Sachbearbeiter zuzuteilen, der den Vertreter in der Gesellschaft unterstützt. Dadurch ist sichergestellt, dass das ausgegliederte Unternehmen eine vom Eigentümer kontrollierte, genehmigte, schriftlich formulierte und überprüfbare Strategie verfolgt.

Fußnoten:
1 Tomaso di Lampedusa, il Gattopardo, „Se vogliamo che tutto rimanga com’è, bisogna che tutto cambi“.

2 Bruno Wallnöfer, Beitrag des Österreichischen Städtebundes, Veranstaltung am 6. 11. 2003: „Im modernen Wirtschaftsstaat mit seinen …“

3 Werner G. Raza, Valentin Wedl, Lokale Auswirkungen der Liberalisierung öffentlicher Dienstleistungserbringung in der EU, WuG 2003, 415

4 Economist, Nov 26th 1998: The trouble with mergers, contd. Most mergers disappoint. So why do firms keep merging? Und Jan 9th 1999: After the deal, p. 19 ff.

5 Internationaler Vergleich der Siedlungswasserwirtschaft, Studie in 5 Bänden, Schönbäck, Oppolzer, Kraemer, Hansen, Herbke 2003; siehe auch Österreichische Gemeinde-Zeitung (ÖGZ) Nr. 10/2003, S. 38 ff.

6 Wirtschaftsblatt v. 2. 2. 2001 „…Totalreform der Wasserwirtschaft“
Karl Pauer, Rechtliche Grundsatzfragen zur PWC-Studie, ÖGZ Nr. 11/2001, S. 14 ff.

7 Hans Neuhofer, Gemeinderecht 1998, S. XII, 417 ff.

8 Bruno Binder, Die Daseinsvorsorge der Gemeinde, in 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle, Wien 2002, 07

9 Martin Pospischill, Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse versus Europäisches Beihilfen- und Wettbewerbsrecht, juridicum 2002, 129
Simone Wohleser, Helmut Stadler, Schauplatz Brüssel, Städte und lokale Unternehmen bei „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ am Scheideweg, ÖGZ Nr. 4/2004, S. 33 ff.

10 Thomas Jaeger, Durchführungsverbot und rückwirkende Beihilfengenehmigung, ZfV 2003, 407

11 Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Bericht über die Umsetzung der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmensbesteuerung, Brüssel 2004

12 Ralf D. Pock, Die gemeinschaftsrechtliche Definition von KMU, ecolex 2003, 730

13 Doris Steiner, Kurt Röblreiter, Bundesvergabegesetz 2002, Wien 2003, 75 ff.

14 Arnold Gerscha, Kommentar Vergaberecht, Wien 2004, Reg3, 11 ff.

15 Werner Doralt, Hans Georg Ruppe, Steuerrecht, Band I, Wien 2003

16 ebendort Rz 929

17 ebendort Rz 932

18 ebendort Rz 962

19 ebendort Rz 976, 1335

20 Bruno Binder in 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle, Wien 2002, S. 107.

21 § 67 Gemeindegesetz, LGBl Nr. 45/1965

22 Hans Neuhofer, ebendort, 410

23 Heinz Krejci in Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, Wien 1992, 136

24 Kostner/Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1993, Rz 704

25 Hans Georg Koppensteiner, GmbH-Gesetz, Kommentar, 2. Aufl., Wien 1999, § 61 Rz 8 ff.

26 ebendort, § 22 Rz 36 ff.

27 ebendort, § 35, Rz 29

28 ebendort, § 34, Rz 23 ff.

29 ebendort, § 4, Rz 6

30 Economist, March 20th, Making board directors independent, S. 76
Häusler, S. 120

31 Koppensteiner, 380

32 Koppensteiner, 19

33 Koppensteiner, Rz 53; ebenso: Josef Aicher in Grenzen der Ausgliederung, Bericht über den 15. Österr. Juristentag in Innsbruck in ZfV 2003/1198; siehe auch Kucsko-Stadlmayer, ebendort, über die Ausgliederung von hoheitlich zu besorgenden Aufgaben.

34 Koppensteiner, 376

Dr. Albert Wittwer, ÖGZ 8/2004