Österreichischer Städtebund

Einige Tage nachdem die Kommission ihr Grünbuch über Public Private Partnerships (PPP)2 im Mai 2004 veröffentlicht hatte, hielt Kommissar Bolkestein einen Kurzvortrag3 zu diesem Thema. Im Hinblick darauf, dass mit dem Grünbuch die Diskussion darüber in Gang gebracht werden sollte, ob Bedarf an besonderen Rechtsvorschriften für PPP besteht, forderte er alle Betroffenen auf, ihre praktischen Erfahrungen und Kenntnisse zu diesem Thema vorzulegen: „Das Wort ist jetzt bei den Betroffenen. Wir möchten hören, was sie zu sagen haben und laden sie ein, an der Befragung teilzunehmen.“ Bis Ende Juli 2004 konnten Interessierte zu den 22 Fragen Stellung beziehen. Die Kommission erwartete sich sowohl von Auftraggeber- als auch von Auftragnehmerseite Erkenntnisse darüber, ob die zur Zeit geltenden und je nach Sachlage anzuwendenden Rechtsvorschriften ausreichend Rechtssicherheit bieten und PPP daher eine echte Option für politische Entscheidungsträger, aber auch für private Wirtschaftsteilnehmer, darstellen.

 

Hintergrund
Das Gemeinschaftsrecht enthält keine spezifische Bestimmung, die allgemeingültig auf die unzähligen Ausformungen der Public Private Partnerships anzuwenden ist. Vielmehr sind auf den jeweiligen Anlassfall entweder die Prinzipien des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Transparenz, Verhältnismäßigkeit, Nichtdiskriminierung), die Binnenmarktfreiheiten oder die Vergaberichtlinien anzuwenden. Dem aufmerksamen und in der Sachmaterie kundigen Leser mag diese Feststellung keiner weiteren Erklärung bedürfen, weil sie unter Vergabespezialisten zum so genannten „Allgemeinwissen“ gehört.
Dennoch ist an dieser Stelle der Einwurf berechtigt, der um eine Definition der PPP ersucht und Klarheit darüber fordert, ob in bestimmten Fällen die geltenden rechtlichen Regelungen auf PPP überhaupt anzuwenden sind und – wenn dies der Fall ist – welche dieser Regelungen richtigerweise zu befolgen wären.
Die Kommission war sich der Schwierigkeit des Unterfangens bewusst, mit der ein Versuch, PPP allumfassend und doch inhaltlich sinnvoll zu umschreiben, begleitet sein würde. Insbesondere ist daran zu erinnern, dass die nunmehr 25 Mitgliedstaaten der EU individuell PPP-Typen entwickelt haben, die auf spezifischen nationalen Rechtsnormen aufbauen. Daher ist wohl der im Grünbuch vorerst getroffene Definitionsversuch sehr ansprechend, weil auf das Wesentliche beschränkt und breit genug, um möglichst viele PPPs zu umfassen:
„Der Terminus bezieht sich im Allgemeinen auf Formen der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen und Privatunternehmen zwecks Finanzierung, Bau, Renovierung, Betrieb oder Unterhalt einer Infrastruktur oder die Bereitstellung einer Dienstleistung.“
Diesem weiten Begriff werden jedoch durch Eckpfeiler Grenzen gesetzt, die von der Kommission als für PPP charakteristisch angesehen werden:

- langfristige Zusammenarbeit zwischen öffentlichem und privatem Partner;

- Finanzierung des Projektes wird teilweise von der Privatwirtschaft getragen;

- der öffentliche Partner konzentriert sich im Wesentlichen auf die Festsetzung der Ziele und kontrolliert deren Einhaltung, die Qualität der angebotenen Leistung, die Preispolitik;

- Risikoteilung zwischen öffentlichem und privatem Partner.

Neben privaten Wirtschaftsteilnehmern hatte auch das Europäische Parlament die Kommission aufgefordert zu prüfen, ob ein Richtlinienentwurf zur einheitlichen Regulierung von Konzessionen und PPP-Formen eine Option darstellen könnte.
Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA) hielt schon im Jahr 2002 eine gesetzgeberische Maßnahme für geboten. Daher hatte die Kommission ein Grünbuch über PPP ursprünglich schon für Ende 2003 in Aussicht genommen, im 1. Umsetzungsbericht über die Binnenmarktstrategie4 das Veröffentlichungsdatum auf Frühjahr 2004 erstreckt und dieses schließlich am 4. Mai 2004 der Öffentlichkeit im Internet zur Stellungnahme zugänglich gemacht.

Aufbau des Grünbuches
Ziel dieses Grünbuches ist es nicht, eine Wertung der Frage vorzunehmen, ob die öffentliche Hand die Dienstleistungserbringung an Dritte auslagern kann oder soll. Artikel 295 EGV überlässt diese Entscheidung dem Ermessen der Mitgliedstaaten. Das Grünbuch setzt in der Folgephase an, nämlich dann, wenn die Entscheidung durch den öffentlichen Auftraggeber schon gefallen ist und feststeht, dass eine bestimmte Dienstleistung oder Infrastruktur an Dritte ausgelagert wird. Ziel ist es, die Anwendung des Gemeinschaftsrechts, das für öffentliche Aufträge und Konzessionen in Kraft ist, auf die verschiedenen PPP-Typen zu überdenken.
Auf der Basis von zwei Formen – der PPP auf Vertragsbasis und der institutionalisierten PPP – umreißt das Grünbuch Problemkreise und wirft Fragen zur Stellungnahme auf.

1. PPP auf Vertragsbasis
Charakteristisch für dieses Modell von PPP ist, dass die Partnerschaft zwischen öffentlichem und privatem Akteur ausschließlich auf vertraglicher Grundlage eingegangen wird. Ansatzpunkt für die Unterscheidung der verschiedenen PPP, die dieser von der Kommission geschaffenen Kategorie angehören, ist die Art des Vertrages. Es wird zwischen dem klassischen öffentlichen Auftrag und der Konzession unterschieden. Der öffentliche Auftraggeber kann seinem Vertragspartner entweder die Konzeption, die Finanzierung, die Ausführung, Renovierung oder Nutzung eines Bauwerkes oder die Bereitstellung einer Dienstleistung auftragen.

Öffentlicher Auftrag
Die europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinien5 bestimmen die einzelnen Parameter und Verfahrensschritte bei der klassischen Auftragsvergabe anhand derer der Auftraggeber bei jeder neuen Auftragsvergabe eine „Checkliste“ mit den Elementen erstellen kann, die zu beachten sind. Dasjenige Element eines Vergabeverfahrens, das nicht nur von der Kommission, sondern auch vom Europäischen Gerichtshof als das wesentlichste herausgestrichen wurde, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen öffentlichen Auftrag oder um eine Konzession handelt, ist die Transparenz. Diese muss in jeder Phase des Verfahrens sichergestellt sein und soll es jedem Interessierten ermöglichen, an einer Auftragsvergabe teilzunehmen6.
Bei der Auswahl des privaten Vertragspartners kann der Auftraggeber im Regelfall zwischen dem offenen und nicht offenen Verfahren wählen. Das Verhandlungsverfahren ist nur in Ausnahmefällen zulässig, die ausdrücklich in den Vergaberichtlinien genannt sind7, nämlich dann, „wenn es sich um Arbeiten handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen“. Dies trifft beispielsweise auf Arbeiten in einer geologisch instabilen oder in einer archäologischen Zone zu, deren Umfang zu Beginn des Verfahrens nicht vorhersehbar ist. Keinesfalls dürfen unter dem Deckmantel des Verhandlungsverfahrens Preisverhandlungen geführt werden, auch dann nicht, wenn es sich um finanztechnisch oder rechtlich komplexe Projekte handelt.
Nachdem keines dieser Verfahren es dem Auftraggeber ermöglichte, bei fehlender Sach-, Rechts- oder Finanzkenntnis mit Anbietern über Konzeption, Materialnutzung oder innovative Techniken zu diskutieren, wollte die Kommission gerade für komplexe PPP eine erweiterte „Fassung“ des Verhandlungsverfahrens einführen. In Zukunft sind Verhandlungen zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern rechtlich zulässig: der wettbewerbliche Dialog8 erlaubt es den Vergabestellen, mit Bewerbern in einen Dialog zu treten, um bedarfsgerechte Lösungen zu finden. Trotz eines größeren Ausmaßes an Flexibilität für den Auftraggeber ist auch in diesem Verfahren sicherzustellen, dass die Grundsätze der Transparenz wie auch der Gleichbehandlung beachtet werden – sowohl bei der Einladung zur Dialogphase, als auch während der Dialogphase sowie bei der Zuschlagserteilung. Es ist offensichtlich, dass die Flexibilität ihre Grenzen in der bekannten klassischen strukturierten Auswahlmethode findet, die beibehalten wird, da sie Objektivität und Integrität des Verfahrens bei der Auswahl des privaten Vertragspartners garantiert.
Besonders zielführend ist der wettbewerbliche Dialog in denjenigen Situationen, in denen dem Auftraggeber noch nicht alle entscheidungsrelevanten Informationen vorliegen, die es ihm ermöglichen, eindeutig zu bestimmen, dass das PPP unter Anwendung der klassischen Vergaberegeln „zu vergeben“ ist. Während sich der Auftraggeber heute vor der Bekanntmachung dafür entschieden haben muss, ob er ein PPP als klassischen Auftrag oder als Konzession vergibt, kann der Auftraggeber spätestens ab 31. Januar 2006 die Dialogphase nützen, die für ihn beste Vertragsoption zu wählen. Heute muss konsequenterweise der einmal gewählte Weg – Vergabe oder Konzession – bis zu Ende gegangen werden oder das Verfahren abgebrochen und ein neues eingeleitet werden, falls der Auftraggeber erkennt, dass er sich in der Vertragsart geirrt hat. Bei der Einleitung eines neuen Verfahrens besteht fast immer die Gefahr, dass das Prinzip der Gleichbehandlung verletzt sein könnte, nachdem diejenigen Bieter, die schon am ersten Verfahren teilgenommen hatten, den neuen Bietern gegenüber einen Wissensvorteil haben.

Konzession
Kennzeichen einer Konzession ist die direkte Verbindung zwischen dem privaten Leistungserbringer und dem Nutznießer der/s Leistung/Bauwerkes, generell dem Endnutzer: der Private stellt der Öffentlichkeit an Stelle des öffentlichen Partners, aber unter Aufsicht des letzteren, ein/e Dienstleistung/Bauwerk bereit. Der Private erhält seine Vergütung in Form von Gebühren, die er unmittelbar beim Nutznießer einheben kann. Der Konzessionsgeber kann bei Bedarf ergänzende Zahlungen an den Privaten erbringen und die Differenz zwischen eingehobener Gebühr und Kostendeckung bzw. marktüblicher finanzieller Gegenleistung für die Erbringung einer speziellen Dienstleistung dadurch ausgleichen.
Auf der Ebene der Sekundärgesetzgebung finden sich ausschließlich Bestimmungen über Baukonzessionen in der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/ EWG. Die Mitgliedstaaten konnten sich bekannterweise in letzter Sekunde nicht auf eine Definition der Dienstleistungskonzession einigen und daher finden sich dazu keine Bestimmungen in der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie. Auch an dieser Stelle gilt, was schon zu Beginn zum öffentlichen Auftrag hervorgehoben wurde. Das Fehlen von detaillierten rechtlichen Bestimmungen in den Vergaberichtlinien zur „Vergabe“ von Konzessionen ist nicht dahingehend auszulegen, dass diese „freihändig“ vergeben werden können. Der EuGH hat dazu eindeutig Stellung genommen, indem er den von der Kommission schon in ihrer Mitteilung zu Konzessionen9 eingeschlagenen Weg ausdrücklich bestätigt hat. In der Rechtssache Telaustria10 hat er die Feststellung getroffen, dass „kraft dieser Verpflichtung [muss] der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen muss, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden“. Dieses richtungweisende Urteil enthält jedoch keine detaillierten Angaben darüber, wie der Begriff Transparenz im Zusammenhang mit Dienstleistungskonzessionen auszulegen ist. Der Auftraggeber kann sich dazu an den Prinzipien des EGV orientieren und er hat zumindest eine angemessene Bekanntmachung und die Unparteilichkeit während des gesamten Verfahrens zu garantieren11.
Ein weiterer Aspekt, von dem sich die Kommission eine Klärung auf der Grundlage der eingehenden Antworten erhofft, ist die Frage, ob es überhaupt sinnvoll ist, Konzessionen demselben Regelwerk zu unterwerfen, das für die Vergabe von PPP auf Vertragsbasis gilt.
Obwohl einerseits Unsicherheit über die bei Konzessionsvergabe anzuwendenden Regeln besteht, hegen nur wenige Mitgliedstaaten den Wunsch nach harmonisierten Regelungen auf europäischer Ebene. Aus dem Bestreben nach einer größeren Rechtssicherheit und im Hinblick auf die Öffnung des Beschaffungsmarktes, die dazu führen soll, dass Europa tatsächlich bis 2010 zum dynamischsten wissensbasiertesten Wirtschaftsraum der Welt werden soll, aber auch im Hinblick auf die optimalste Nutzung der vom Steuerzahler in den Staatshaushalt geleisteten Abgaben, soll überlegt werden, ob es nicht doch erstrebenswert wäre, einen Richtlinienvorschlag über die Konzessionserteilung in Erwägung zu ziehen.

Privat initiierte PPP
In einigen Mitgliedstaaten ist gesetzlich festgelegt, dass der Privatsektor selbst die Initiative zu PPP ergreifen kann, in anderen Staaten hat sich im gesetzesleeren Raum eine solche Praxis entwickelt (meist für Bauvorhaben, wie von Parkgaragen, oder den Betrieb von Infrastrukturen). Der private Partner arbeitet mit oder ohne Aufforderung der Verwaltung einen ausführlichen Projektvorschlag aus, wodurch schon frühzeitig die Bereitschaft zu Investitionen und die Entwicklung von technisch innovativen Lösungen am Markt erkannt werden kann.
Auch bei privat initiierten PPP handelt es sich um öffentliche Vorhaben und es sind daher – je nach Ausgestaltung des Vertrages zwischen dem öffentlichen und privaten Partner – entweder die Bestimmungen der Vergabekoordinierungsrichtlinien oder die wesentlichen Schritte für die Erteilung einer Konzession einzuhalten. Wesentlich ist die Einhaltung des Transparenzprinzips, wodurch allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit gegeben werden soll, Zugang zu dieser Art von Vorhaben zu erhalten. Die Transparenz wird durch die angemessene Bekanntmachung der Aufforderung zur Konzeption eines Projektes sichergestellt. Hat der Auftraggeber sich dann für einen Projektvorschlag entschieden, muss er unter Teilnahme aller an der Ausführung dieses Projektes interessierten Wirtschaftsteilnehmern ein Verfahren organisieren. Nur dann ist gewährleistet, dass die Zuschlags- oder Konzessionserteilung unparteiisch erfolgt. Die von den Mitgliedstaaten gepflogene Praxis, Anreize für Investoren zu schaffen, finden dort ihre Grenzen, wo die dem Projektinitiator gewährten Wettbewerbsvorteile die Gleichbehandlung aller Bieter gefährden.

Zeitraum nach Auswahl des privaten Partners
Im Sekundärrecht finden sich keine harmonisierten Bestimmungen für den Zeitraum nach der Auftragsvergabe bzw. Konzessionserteilung. Auch hier gilt wieder das schon an anderer Stelle ausgeführte Prinzip. Die im EGV enthaltenen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz verbieten jede Intervention des öffentlichen Partners, nachdem der private Partner ausgewählt wurde.
Häufig treten in der Ausführungsphase Situationen auf, die eine Ausführung des Projektes gefährden können, etwa den Zeitabstand zwischen Auswahl des privaten Partners und Unterzeichnung des/r Vertrages/Konzession, eine lange Projektdauer oder die Vergabe von Unteraufträgen. In diesen Situationen sollte ganz im Rahmen des rechtlich Erlaubten eine sinnvolle Problemlösung erlaubt sein.

1. Vertragsbestimmungen
Grundsätzlich fällt die Ausgestaltung des zivilen Vertragsrechtes in den Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten. Dennoch dürfen die in eine/n Vergabevertrag/Konzession aufgenommenen Klauseln nicht gegen die Grundprinzipien des EGV verstoßen. Wenn auch nicht in der öffentlichen Bekanntmachung eines PPP die einzelnen Vertragsbestimmungen enthalten sein müssen, so kommt in diesem Zusammenhang gerade den Vergabeunterlagen eine große Bedeutung zu. Diese haben die Vertragsbedingungen und Modalitäten als auch deren Erläuterungen zu enthalten, damit sichergestellt wird, dass nicht nur alle interessierten Privaten von den Vertragsbestimmungen Kenntnis erhalten, sondern diese auch gleich ausgelegt werden.
Für PPP gilt dasselbe wie für jedes andere Projekt, sei es ausschließlich öffentlich oder privat finanziert – der Erfolg hängt letztendlich zu einem großen Teil davon ab, ob die vertraglichen Rahmenbedingungen umfassend sind und die für die Ausführung wesentlichen Elemente eindeutig und klar festgelegt wurden. Insbesondere bei der Konzessionserteilung ist die optimale Teilung der Risiken zwischen dem öffentlichen und privaten Partner entsprechend der jeweiligen Fähigkeit zur Risikobeherrschung von entscheidender Bedeutung.
Das verantwortliche Umgehen mit den Steuergeldern bedeutet insbesondere bei PPP, die große Auftragsvolumen umfassen, dass die Leistung des privaten Partners regelmäßig beurteilt wird und die Fortschritte bei der Projekterstellung gemessen werden.
PPP sind – wie schon einleitend festgestellt – auf eine langfristige Vertragsbeziehung ausgerichtet. Während der Vertrags-Konzessionsdauer treten häufig Veränderungen im technischen oder makroökonomischen Umfeld ein. Ebenso mag sich auch das öffentliche Interesse geändert haben. Solche Entwicklungen können berücksichtigt werden, sofern dies unter Wahrung der Transparenz und der Gleichbehandlung geschieht.
Dies ist dann der Fall, wenn Vertragsklauseln so klar formuliert sind, dass sie von allen Wirtschaftsteilnehmern in der Phase der Partnerauswahl gleich ausgelegt werden konnten. Konkret können Vertragsklauseln aufgenommen werden, die a) die automatische Anpassung ermöglichen (zur Preisindexierung, Neufestlegung für Gebühren) oder die b) Revision vorsehen (Bedingungen für die Anpassung der Vertragsbeziehungen).
Kritisch steht die Kommission zu den so genannten „Interventionsklauseln“: diese behalten Finanzinstituten bei bestimmten PPP das Recht vor, das Projektmanagement zu übernehmen oder neue Projektmanager zu ernennen, wenn es zu Cash-Flow-Schwierigkeiten kommt. In solchen Fällen kann der ursprüngliche private Partner ohne Abhaltung eines neuen Wettbewerbes ausgetauscht werden. Der öffentliche Auftraggeber hätte überhaupt keine Einflussnahmemöglichkeiten bei der Auswahl. Interventionsklauseln sollten genauestens auf ihre Gemeinschaftskonformität geprüft werden.
Änderungen, die im Verlauf der Vertragsabschlussphase12 als auch während des Verlaufes eines PPP vorgenommen werden und nicht durch Vertragsunterlagen gedeckt sind, werden von der Kommission kritisch beurteilt, da in jedem Fall eine Verletzung der Grundprinzipien des EGV eintreten kann. Beispielsweise ist jede Änderung des Vertragsgegenstandes dem Abschluss eines neuen Vertrages gleichzusetzen, der konsequenterweise erst nach einem neuen Aufruf zum Wettbewerb erfolgen kann.
Primärrechtlichen Bestimmungen zufolge sind „nicht gedeckte“ Änderungen nur zulässig, wenn sie durch ein unvorhersehbares Ereignis erforderlich werden oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (Artikel 46 EGV über Einschränkung der Niederlassungsfreiheit).
Die Vergaberichtlinien selbst enthalten Ausnahmebestimmungen13, die eine direkte Übertragung ohne Wettbewerb über ergänzende Arbeiten oder Dienstleistungen zulassen, die nicht im ursprünglich vorgesehenen Projekt oder im zuerst abgeschlossenen Vertrag erwähnt sind. Diese Ausnahmen sind jedoch restriktiv auszulegen. Die Verlängerung einer bereits bestehenden Autobahnkonzession zur Deckung der Kosten für den Bau eines neuen Abschnittes ist nicht gestattet.
Die Praktik, „rentable“ und „nicht rentable“ Wirtschaftstätigkeiten auf einen einzigen Konzessionär zu vereinen, darf nicht dazu führen, dass eine neue Wirtschaftstätigkeit ohne Aufruf zum Wettbewerb einem bereits vorhandenen Konzessionär übertragen wird.
Die Projektlaufzeit sollte derart im Vertrag festgelegt werden, dass der freie Wettbewerb nur so weit eingeschränkt wird, wie es erforderlich ist, um die Amortisierung der Investitionen und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals sicherzustellen. Die Binnenmarktgrundsätze14 (insbesondere das Proportionalitätsprinzip) und die Wettbewerbsbestimmungen im EGV stehen einer übermäßig langen Laufzeit entgegen.

2. Subvergabe
Die Vergaberichtlinien stellen es dem Privaten frei, ob er einen Teil oder die Gesamtheit des/r Auftrages/Konzession als Unterauftrag vergibt. Eine Einschränkung erhält diese Freiheit darin, dass im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge von den Bietern verlangt werden kann, dass sie in ihrem Angebot angeben, welchen Anteil des Auftrags sie als Unteraufträge an Dritte vergeben wollen15. Für Baukonzessionen mit einem Wert von über 50 Mio. € kann die Vergabestelle den Konzessionär außerdem dazu verpflichten, Unteraufträge mit einem Mindestwert von 30% des Gesamtkonzessionswertes an Dritte zu vergeben16.
Die Vertragsbeziehungen zwischen der Projektgesellschaft, die den Auftrag oder die Konzession übernimmt, und deren Teilhabern wirft erfahrungsgemäß rechtliche Fragen auf:

- Grundsätzlich gilt, dass wenn die Projektgesellschaft selbst die Rolle der Vergabestelle übernimmt, sie die Aufträge oder Konzessionen im Rahmen der geltenden Bestimmung zu vergeben hat, unabhängig davon, ob diese an ihre eigenen Teilhaber gehen oder nicht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Projektgesellschaft ihren Teilhabern eine Leistung überträgt, die vor der Gründung der Projektgesellschaft bereits vom öffentlichen Partner ausgeschrieben wurde17.

- Vergibt die Projektgesellschaft hingegen selbst keine Aufträge, steht es ihr im Prinzip beliebig frei, mit Dritten Verträgen abzuschließen.

2. Institutionalisierte PPP
Die Kommission definiert institutionalisiertes PPP als „Einrichtung eines gemeinsam vom öffentlichen und vom privaten Partner unterhaltenen Wirtschaftsgebildes“. Aufgabe dieses gemeinsamen Wirtschaftsgebildes ist es, für die Bereitstellung eines Bauwerks oder einer Dienstleistung zugunsten der Öffentlichkeit zu sorgen. In den letzten 10 Jahren haben öffentliche Auftraggeber vermehrt auf lokaler und regionaler Ebene für die Erbringung von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge (Wasserversorgung, Abfallentsorgung) auf institutionalisierte PPP zurückgegriffen. Ein institutionalisiertes PPP findet seine Ausformung laut Grünbuch entweder in der Neugründung eines Wirtschaftsgebildes mit gemischtem Kapital (ex novo) oder in der kapitalmäßigen Beteiligung eines Privaten an einem schon bestehenden öffentlichen Wirtschaftsgebilde (ex post)18.
Beide Formen werden nicht von den geltenden rechtlichen Bestimmungen über die Auftragsvergabe oder Konzessionserteilung erfasst. Sehr wohl ist jedenfalls das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft im Allgemeinen und der Grundsatz des freien Kapitalverkehrs im Besonderen zu beachten: Artikel 56 EGV bestimmt, dass alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind.
Mit seinen Golden Shares Urteilen19 der letzten beiden Jahre hat der EuGH eindeutig dazu Stellung genommen, wann Beteiligungen und die damit verbundenen Rechte der öffentlichen Hand an Wirtschaftsgebilden nicht mehr mit den Grundprinzipien und Freiheiten vereinbar sind und unter welchen Bedingungen Einschränkungen gerechtfertigt wären.

PPP durch Gründung eines gemeinsamen Wirtschaftsgebildes (ex novo)
Wann immer ein öffentlicher und ein privater Partner ein gemeinsames Wirtschaftsgebilde gründen, wird dieses nicht als rechtliche Hülle bestehen, sondern mit einer Aufgabe betraut werden. Die Gründung besteht daher – auch wenn nach außen nicht sofort ersichtlich – aus zwei Abschnitten: der Gesellschaftsgründung an sich und der Übertragung einer Aufgabe auf diese Gesellschaft (Mülltransport, Erstellung eines Bauwerkes, Abwasserentsorgung etc.). Wesentlich ist die zeitliche Abfolge der beiden Abschnitte: selbst wenn die Gründung eines Wirtschaftsgebildes nicht den Regeln über Aufträge/Konzessionen unterstellt ist, so haben die Bedingungen für die Gründung des Wirtschaftsgebildes vor Übertragung der Aufgabe, mit der das Wirtschaftsgebilde befasst wird, festzustehen.
Die Aufgabenübertragung erfolgt schließlich gemäß den dafür geltenden Regeln. Beispielsweise vergibt der öffentliche Partner für die Erbringung der Dienstleistung „Mülltransport“ in seiner Kommune einen Auftrag oder eine Konzession.
Der öffentliche Partner darf jedoch den privaten Partner, den er für die Erbringung der Dienstleistung ausgewählt hat, nicht ausschließlich auf der Grundlage der Höhe der Kapitaleinlage im gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen oder dessen technischem Know-how auswählen. Das gelegte Angebot muss nach eindeutigen, klaren und objektiven Kriterien beurteilt werden, widrigenfalls eine Rechtsverletzung festgestellt wird.
In einigen Mitgliedstaaten ist es jedoch rechtlich erlaubt, dass ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen an einem Verfahren über die Aufgabenübertragung teilnimmt, obwohl es noch nicht abschließend gegründet wurde. Ebenso konnte festgestellt werden, dass öffentliche Auftraggeber die Gründungs- und Vergabephase vermischen und den Auftragsgegenstand beispielsweise mit „Gründung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens und Vergabe eines Müllabtransportvertrages“ umschreiben20.
Die Erfahrung der letzten Jahre hat gezeigt, dass der Abschluss dieses PPP-Typs mit großer Rechtsunsicherheit behaftet ist, bei der Gründung des Wirtschaftsgebildes nicht immer ein effektiver Wettbewerb sichergestellt wird und die Aufgaben, die auf das neu gegründete Unternehmen übertragen werden sollen, nicht ausreichend definiert und nicht vertraglich gedeckt sind. Häufig divergiert die Laufzeit des/r Auftrages/ Konzession mit der Lebensdauer des Wirtschaftsgebildes und Verlängerungen werden freihändig vereinbart.
Schließlich sind öffentliche Partner oft dazu verleitet zu behaupten, dass – nachdem sie an einem gemischt-wirtschaftlichen Gebilde beteiligt sind – eine Aufgabenübertragung auf ein solches Unternehmen ohnehin nicht den Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge/Konzessionen unterworfen ist. Die Kommission hat hervorgehoben, dass die Geltung des Gemeinschaftsrechts für öffentliche Aufträge/ Konzessionen nicht davon abhängt, ob der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers einen privaten oder gemischt-wirtschaftlichen Charakter hat. Immer dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, eine Aufgabe einem Dritten, d. h. einer eigenständigen Rechtsperson zu übertragen, gelten die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der öffentliche Auftraggeber über die in Rede stehende Rechtsperson eine Kontrolle ausübt, die der gleichkommt, die sie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, und wenn diese Rechtsperson ihre Wirtschaftstätigkeit im Wesentlichen mit der oder den Körperschaften abwickelt, die sie unterhält (Teckal-Urteil21 des EuGH). Sind die letzten beiden Bedingungen erfüllt, handelt es sich um das in der Literatur schon extensiv abgehandelte „in-house“ Rechtsverhältnis.
Es wird an dieser Stelle auch daran erinnert, dass ein gemischtwirt-schaftliches Gebilde in seiner Rolle als Vergabestelle auch dazu verpflichtet ist, die Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge/Konzessionen einzuhalten, wenn es dem privaten Partner Aufgaben überträgt, die es vor Unternehmensgründung noch nicht in Erwägung gezogen hatte.

PPP durch Übernahme der Kontrolle an einem öffentlichen Unternehmen durch einen Privaten (ex post)
Der Zufluss von privatem Kapital in ein öffentliches Unternehmen wird nicht von den Vergaberegeln erfasst, sondern von den Bestimmungen der Kapitalverkehrsfreiheit und den Wettbewerbsbestimmungen im EGV. Dagegen gelten die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nach Artikel 43 EGV, wenn eine staatliche Stelle beschließt, Dritten Anteile an einem ursprünglich öffentlichen Unternehmen zu übertragen und diesen dadurch Einflussrechte auf dieses Unternehmen gewähren, das Wirtschaftsleistungen erbringt, die ursprünglich ausschließlich von öffentlicher Hand erbracht wurden. Wird bei einer solchen Fallkonstellation der Private mit der Erbringung öffentlicher Aufträge betraut, die zuvor direkt oder indirekt von staatlichen Behörden/Unternehmen erbracht wurden, sind die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung zu wahren, um allen Interessierten Zugang zur Leistungserbringung zu gewähren.
Wie auch schon bei ex novo PPP Gründungen hat die Kommission Kenntnis darüber, dass Kapitalübertragungen häufig als Deckmantel für die freihändige Übertragung öffentlicher Aufträge oder Konzessionen an private Partner dienen. Eine solche Rechtsumgehung kann insbesondere dann angenommen werden, wenn die zeitliche Abfolge der einzelnen Handlungen eindeutig zur Schlussfolgerung führt, dass vor der Kapitalübertragung einem Wirtschaftsgebilde ohne jegliches Verfahren unmittelbar besondere Aufgaben übertragen wurden, um die Kapitalübertragung attraktiv zu machen.

Schlussbemerkung
Obige Ausführungen lassen klar erkennen, dass die Kommission das Grünbuch nicht als „case handbook“ konzipiert hat: weder werden im Abschnitt zu institutionalisierten ex novo PPP Richtwerte für Mindestkapitaleinlagen angegeben, bei deren Erreichen der Auftraggeber von einem „in-house“-Rechtsverhältnis ausgehen kann, noch wird jede beliebige Verlängerung von Konzessionen ohne Abhaltung eines Verfahrens als rechtmäßig beurteilt.
Mit dem Grünbuch sucht die Kommission Antworten auf die Frage, ob auf PPP weiterhin die Bestimmungen über öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden sind. Wenn im Grünbuch festgestellt wird, dass im Zusammenhang mit den institutionalisierten PPP die Kapitalübertragung häufig als Deckmantel für die freihändige Auftragsübertragung verwendet wird, so hat die Kommission implizit damit zum Ausdruck gebracht, dass in diesem Bereich Handlungsbedarf besteht. Gerade bei institutionalisierten PPP besteht große Rechtsunsicherheit.
Ein Schlagwort zieht sich jedoch wie ein roter Faden durch das Konsultationspapier der Kommission: Transparenz. Diese gilt es in jeder Phase eines Vergabeverfahrens und einer Konzessionserteilung zu garantieren. Nur dann kann das eintreten, was bis jetzt noch nicht ausreichend im Binnenmarkt erreicht wurde: die Ausweitung grenzüberschreitender Beschaffungsvorgänge. Die Kommission hat mit der Veröffentlichung des Grünbuches einen weiteren Schritt zur Verwirklichung eines noch nicht vollständig integrierten Binnenmarktes gesetzt, jetzt „ist das Wort bei den Betroffenen, den öffentlichen Auftraggebern und privaten Wirtschaftsteilnehmern“.

Städtebund-Linktipp:
europa.eu.int/comm/internal_ market/publicprocurement/ppp_de.htm

Fußnoten:
1 Die Autorin ist Verwaltungsrat der Europäischen Kommission, Brüssel. Der Beitrag ist keine offizielle Stellungnahme, sondern spiegelt die persönliche Meinung der Autorin wider.

2 Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, KOM (2004) 327 endg.

3 Le Partenariat Public et les concessions: la parole est aux acteurs, SPEECH/04/253,
europa.eu.int

4 Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, KOM (2004) 22 endg., 21. 1. 2004.

5 Die Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG, 93/37/EWG und 93/38/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge und zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor. Die Richtlinien werden ersetzt durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134 vom 30. 4. 2004, S. 114; sowie die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und der Postdienste, ABl. L 134 vom 30. 4. 2004, S. 1.

6 „Zweck der Richtlinie ist es, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu verhindern und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt.“ EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000, C-380/98, The Queen vs. The University of Cambridge, Slg. 2000, I-8035.

7 Artikel 7 der Richtlinie 93/37, Artikel 11 der Richtlinie 92/50, Artikel 30 Absatz 1 (b) der Richtlinie 2004/18 (Verhandlungsverfahren)

8 Detaillierte Darstellung des wettbewerblichen Dialogs, siehe Kullack und Terner, ZfBR 04/2004, S. 348.

9 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich der Konzessionen im Gemeinschaftsrecht, ABl. C 121, 29. 4. 2000, Seite 2, insbesondere Ziffer 3.1.2.
10 EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Telaustria, Slg. 2000, I-10745.

11 Nachdem diese Grundsätze sogar bei der Vergabe von Leistungen zu beachten sind, die a) unterhalb des Schwellenwertes liegen (EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2001, Rs. C-59/00, Vestergaard, Slg. 2001, I-9505; EuGH, Beschluss vom 30. Mai 2002, Rs. C-358/00, Deutsche Bibliothek, Slg. 2002, I-4685) und daher von der Anwendung der Vergaberichtlinien ausgenommen sind und die b) nichtprioritäre Dienstleistungen sind, gelten diese mindestens auch für Konzessionen.

12 EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2000, Rs. C-337/98, Kommission v. Frankreich, Slg. 2000, I-8377.

13 Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe e der Richtlinie 92/50/EWG, Artikel 7 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 93/37/EWG und Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe f der Richtlinie 93/38/EWG. In der neuen Richtlinie 2004/18/EG ist eine ähnliche Ausnahme für Baukonzessionen vorgesehen, vgl. Artikel 61.

14 Siehe FN 8.

15 Artikel 17 der Richtlinie 93/36/EWG, Artikel 20 der Richtlinie 93/37/EWG, Artikel 25 der Richtlinie 92/50/EWG und Artikel 27 der Richtlinie 93/38/EWG. Vgl. ebenfalls Artikel 25 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 37 der Richtlinie 2004/17/EG.

16 Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/37/EWG. Vgl. ebenfalls Art. 60 der Richtlinie 2004/18/EG.

17 In Artikel 13 der Richtlinie 93/38/EWG ist eine Ausnahmeregelung vorgesehen, wenn ein netzbetreibender Auftraggeber Unteraufträge über Dienstleistungen an ein verbundenes Unternehmen vergibt. Artikel 23 der Richtlinie 2004/17/EG weitet diese Ausnahme auf Unterverträge über Lieferungen oder Bauarbeiten aus.

18 Die Teilnahme bereits bestehender gemischtwirtschaftlicher Unternehmen an öffentlichen Aufträgen/Konzessionen wird im Grünbuch nicht besprochen. Für diese Unternehmen gelten die jeweils anzuwendenden Rechtsregeln, außer wenn diese Unternehmen die Kriterien erfüllen, die der Teckal Rechtsprechung des EuGH zufolge eine In-house-Vergabe charakterisieren. In diesem Fall läge nicht einmal ein Auftrag vor.

19 Vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 4. Juni 2002, Rechtssache C-367/98, Kommission v. Portugal, Slg. I-4731; Rechtssache C-483/99, Kommission g. Frankreich, Slg. I-4781; und Urteile vom 13. Mai 2003, Rechtssache C-463-00, Kommission g. Spanien, Slg. I-4581; Rechtssache C-98/01, Kommission v.Vereinigtes Königreich, Slg. I-4641. Zu den in diesem Rahmen möglichen Rechtfertigungsgründen vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 4. Juni 2002, Rechtssache C-503/99, Kommission g. Belgien, Slg. I-4809.

20 Die Standardformulare enthalten keine Rubrik „Unternehmensgründung“. Die Gründung an sich muss nicht in der S-Reihe im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften angekündigt werden. Die Kommission hat dennoch in den meisten Fällen der Veröffentlichung einer Bekanntmachung zugestimmt, weil die Gründung normalerweise mit der Übertragung einer Aufgabe verbunden war (Vermischung von Gründung mit Auftrag/Konzession).

21 EuGH, Urteil vom 18. November 1999, Rs. C-107/98, Teckal, Slg. 1999, I-8121.