Österreichischer Städtebund

Die Unschärfe des Begriffs, mit dem man die Vielgestaltigkeit dieser kooperativen Modelle einzufangen versucht, nährt mitunter auch die Hoffnung, mit einem PPP-Modell den engen Fesseln des Vergaberechts entfliehen zu können. Die Hoffnung ist indessen trügerisch: PPP-Modelle eignen sich regelmäßig nicht als Fluchthelfer aus dem Vergaberecht.

 

I. Daseinsvorsorge und Vergaberecht
Der Staat sucht zur Bewältigung seiner Aufgaben neue Wege. Dazu zwingen die knappen Ressourcen öffentlicher Haushalte und Effizienzüberlegungen. Finanzierungsnöte vereiteln oder verzögern nachhaltig dringende Infrastrukturvorhaben und bedrohen die Qualität staatlicher Daseinsvorsorge. Hinzu kommt die Erwartung, dass die Einbindung privatwirtschaftlichen Know-hows, gepaart mit der Übertragung der Durchführungsverantwortung auf Private, zu einer effizienteren Besorgung öffentlicher Aufgaben führt.
Das Diktat der knappen Kassen und die Hoffnung auf Effizienzsteigerungen lassen ein Szenario entstehen, das einen Mittelweg darstellt zwischen dem traditionellen Modell der Bereitstellung von Infrastruktur und Daseinsvorsorge durch die öffentliche Hand selbst, die sich die hierfür erforderlichen Leistungen im Wege entgeltlicher Verträge auf dem Markt von Unternehmern durch „klassische“ Auftragsvergabe beschafft, und dem anderen Extrem der gänzlichen Aufgabenprivatisierung, bei der sich der Staat von der Gewährleistungsverantwortung verabschiedet, sohin das „Ob“ und das „Wie“ der Aufgabenbesorgung den Wirkkräften des Marktes überlässt und nur mehr bei Schlecht- oder Nichterfüllung der Aufgabe korrigierend eingreift.
Dieser in Österreich noch am Beginn seiner Entwicklung stehende Mittelweg ist dadurch charakterisiert, dass privates Kapital und privates Know-how mit der staatlichen Wahrnehmungsaufgabe für Infrastruktur und Daseinsvorsorge zusammengeführt werden, indem der private Sektor Finanzierung, Planung, Errichtung und Betrieb (oder Teilfunktionen davon) übernimmt. Der private Sektor wird dadurch Teil der staatlichen Aufgabenerfüllung, indem er die Aufgabe „Bereitstellung der Infrastruktur“ gemeinsam mit dem staatlichen Sektor gegenüber dem Bürger (Kunden, Nutzer) erfüllt. Er gewährt nicht nur Kredit, er erbringt nicht nur Bau- und Betriebsdienstleistungen dem Staat, um diesem die Wahrnehmung der Aufgabe zu ermöglichen. Er besorgt vielmehr die Bereitstellungsaufgabe selbst, gemeinsam mit dem Staat, dem Bürger gegenüber.

Kooperation zwischen Verwaltung und Privaten
Dem Staat verbleibt bei diesem Modell die Bereitstellungsverantwortung.1 Dies in der stärksten Form dann, wenn der Staat Vertragspartner des die Infrastruktur nutzenden Bürgers ist; in der schwächsten Form dort, wo der private mitwirkende Aufgabenbesorger Vertragspartner des nutzenden Bürgers wird. Der private Aufgabenbesorger trägt die Durchführungsverantwortung.
Für diese auf Langfristigkeit und Risikoteilung angelegten Kooperationsformen zwischen Verwaltungsträgern und Privatunternehmen ist der Begriff Public Private Partnership üblich geworden, zu dem Tettinger2 schon 1996 bemerkt hat, er signalisiere Kooperationsbereitschaft, suggeriere Fortschrittlichkeit und versprühe zugleich – wie so manche Anglizismen – den Charme des rechtlich Unverbindlichen.
Die Unschärfe des Begriffs, mit dem man die Vielgestaltigkeit dieser kooperativen Modelle einzufangen versucht, nährt mitunter auch die Hoffnung, mit einem PPP-Modell den engen Fesseln des Vergaberechts entfliehen zu können. Die Hoffnung ist indessen trügerisch: PPP-Modelle eignen sich regelmäßig nicht als Fluchthelfer aus dem Vergaberecht.3

PPPs als alternative Beschaffungstechnik
Solange der Leistungsgegenstand öffentliche Aufgabe ist, die auf vertraglichem Weg von einem Verwaltungsträger auf Private ausgelagert wird, ändert der für PPP-Projekte charakteristische und aus haushaltsrechtlichen Sachzwängen erwünschte Zufluss privater Finanzmittel sowie der dadurch eröffnete Zugang zu den Vorzügen privaten Risikomanagements nichts daran, dass es sich dabei um eine staatliche Maßnahme handelt, die sich jedenfalls am Gemeinschaftsrecht messen lassen muss, und ändert auch nichts daran, dass es sich bei PPP-Modellen um eine alternative Beschaffungstechnik handelt, die für die Suche des privaten Projektbeteiligten Vergaberecht ins Spiel bringt.
So ist es auch ganz unbestritten, dass ein Konzessionsmodell, bei dem der Verwaltungsträger für die Erbringung einer Infrastruktur- oder Daseinsvorsorgeleistung dadurch Sorge trägt, dass er dem privaten Leistungserbringer ein Nutzungsrecht an der von diesem errichteten oder betriebenen Anlage einräumt, das dieser unter zumindest teilweiser Tragung des Nutzungs- und Bewirtschaffungsrisikos vermarkten kann, eine richtliniengeregelte Baukonzession ist, wenn die Bauleistung nicht von ganz untergeordneter Bedeutung ist, oder eine dem primärrechtlichen Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot unterworfene Dienstleistungskonzession4, wenn die „Betriebsleistung“ dem Vertrag das charakteristische Gepräge gibt.5
Ebenso unbestritten ist, dass ein reines Betreibermodell, bei dem ein Verwaltungsträger dem privaten Leistungserbringer die Infrastruktur- oder Daseinsvorsorgeleistung nicht mit der Einräumung eines Nutzungsrechts, sondern mit einem festen Entgelt vergütet, sohin der Verwaltungsträger und nicht der private Betreiber das unternehmerische Risiko des Betriebes trägt, entweder schlichter Bauauftrag oder Dienstleistungsauftrag ist, je nachdem, welches Leistungselement nach dem Main-object-Test überwiegt.6

Gemeinwirtschaftliche Gesellschaft
Schon der Umstand, dass die genannten Modelle in der organisationsrechtlichen Hülse einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft verwirklicht werden können, zeigt, dass auch das Gesellschafts- (oder Kooperations-)modell dem Vergaberecht unterliegt.7
Bei diesem Modell erfolgt die Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft, bestehend aus einem Verwaltungsträger und einem (oder mehreren) privaten Unternehmer(n) bei gleichzeitiger Auftragsvergabe an die Gesellschaft. Die Gründung der Gesellschaft mit einem privaten Mitgesellschafter erfolgt zu dem objektiven Zweck, mit der Gesellschaft einen Leistungsvertrag abzuschließen. Der Zweck, zu dem der Leistungsvertrag abgeschlossen wird, wird der Gesellschaft satzungsmäßig als Unternehmensgegenstand eingestiftet (z. B. Planung, Bau, Betrieb und Erhaltung von Einrichtungen der kommunalen Abfallwirtschaft).
Eine Variante dieses Modells ist die spätere Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einer bereits beauftragten Eigengesellschaft eines Verwaltungsträgers durch den Verwaltungsträger an einen privaten Unternehmer. Ein Unterfall dieser Variante ist, dass der private Unternehmer einen Geschäftsanteil an einer bereits beauftragten Eigengesellschaft im Wege einer Kapitalerhöhung erwirbt.

„Eingekapseltes Beschaffungsverhältnis“
Obwohl die Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft oder die Anteilsveräußerung durch einen Verwaltungsträger an sich kein vergabepflichtiger Vorgang, kein öffentlicher Auftrag ist, sind die Fälle dadurch gekennzeichnet, dass sie einen Beschaffungsbezug aufweisen. Entweder wird die gemischtwirtschaftliche Gesellschaft gegründet und mit ihr eine vergabepflichtige Beschaffungsbeziehung aufgenommen, oder es wird ein Gesellschaftsanteil an einer Gesellschaft, die bereits mit einer vergabepflichtigen Leistung beauftragt ist, an den privaten Unternehmer veräußert, der als operativer Mitgesellschafter ein eigenes Erfüllungsinteresse an der bestehenden Leistungsbeziehung zwischen Gebietskörperschaft und Gesellschaft besitzt. In den beiden letzteren Fällen kann von einer Anteilsveräußerung mit „eingekapseltem Beschaffungsverhältnis“ gesprochen werden.
Von dieser Einschätzung geht auch die vergaberechtliche Beurteilung der PPP-Modelle im „Grünbuch der Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen“ vom 30. 4. 2004 (KOM [2004] 327 endg.) aus.

II. PPP-Gesellschaftsmodell und In-house-Vergabe
Gesellschaftsrechtlich organisierte Kooperationen in Form gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften treten in der Praxis bisweilen unter der Tarnkappe vergaberechtsfreier In-house-Beauftragung auf. Die Möglichkeit dazu bot die Teckal-Formel des EuGH8, nach welcher in einer Leistungsbeziehung zwischen einer Gebietskörperschaft und einem Leistungserbringer dann kein vergabepflichtiger Vertrag gesehen wird, wenn die Gebietskörperschaft über den Leistungserbringer „eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen“ und wenn der Leistungserbringer „zugleich seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die seine Anteile innehaben“. Danach versprach eine Minderheitsbeteiligung des privaten operativen Mitgesellschafters an einer gemischtwirtschaftlichen GmbH die vergaberechtliche Immunisierung der Leistungsbeziehung zwischen ihr und dem Verwaltungsträger, wenn die gemischtwirtschaftliche GmbH ihren Umsatz im Wesentlichen mit dem öffentlichen Mitgesellschafter erzielt hat, wofür in großzügiger Analogie zum Konzernvergabeprivileg für Sektorenauftraggeber gerne auf die dort normierte 80%-Umsatzgrenze als Wesentlichkeitskriterium abgestellt wurde.9
In der Rs. Stadt Halle sah es der EuGH bekanntlich anders (siehe dazu ÖGZ 3/2005).10 Mit dem Argument, dass der öffentliche Gesellschafter mit seiner Beteiligung im öffentlichen Interesse gelegene Ziele, der private Gesellschafter hingegen private, andersartige (gemeint wohl: Gewinn-)Interessen verfolge und dass die ausschreibungslose Vergabe eines öffentlichen Auftrages an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen dem privaten Mitgesellschafter einen Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschaffe, gelangte der EuGH zu dem Ergebnis, dass die – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall ausschließe, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über seine eigenen Dienststellen.
Damit ist der vergaberechtsfreien In-house-Vergabe an gemischtwirtschaftliche Gesellschaften ein Ende bereitet. In-house-schädlich ist danach freilich nur die Beteiligung eines privaten Unternehmers an der Auftragnehmergesellschaft. Eine vergaberechtsfreie Beauftragung an eine gemischt-öffentliche Gesellschaft, die im ausschließlichen Eigentum mehrerer Verwaltungsträger steht, ist dagegen bei Erfüllung der Teckal-Kriterien meines Erachtens nach wie vor zulässig.

Rechtssache Parking Brixen
Die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rs. Parking Brixen11 bestätigen die Unzulässigkeit der In-house-Vergabe an gemischtwirtschaftliche Gesellschaften. Die Generalanwältin präzisiert unter dem Kriterium der „Kontrolle ähnlich wie über eigene Dienststellen“ die nur oberflächlich argumentierte Gegnerschaft des EuGH gegenüber einer In-house-Vergabe an eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft:
„Schon die bloße Präsenz eines privaten Dritten, und sei es nur in Form einer Minderheitsbeteiligung ohne Vetorechte, verhindert nämlich, dass der öffentliche Auftraggeber eine Kontrolle ähnlich wie über eigene Dienststellen ausüben kann. Denn die Präsenz eines privaten Dritten setzt stets ein Mindestmaß an Rücksichtnahme der öffentlichen Hand auf dessen wirtschaftliche Interessen voraus – nur dann wird nämlich ein privater Dritter der öffentlichen Hand sein Know-how oder seine Finanzkraft überhaupt zur Verfügung stellen. Wird also ein privater Dritter – gegebenenfalls nach Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung – an einem Unternehmen beteiligt, so kann die Rücksichtnahme auf dessen wirtschaftliche Interessen die öffentliche Hand von einer vollen Durchsetzung ihrer öffentlich-rechtlichen Interessen abhalten, mag diese auch rein rechtlich möglich sein. Durch diese Verbindung öffentlicher und privater Interessen unterscheiden sich sogenannte gemischtwirtschaftliche Unternehmen wesentlich von bloßen Dienststellen der Verwaltung.
Da also gemischtwirtschaftliche Unternehmen von der öffentlichen Hand nicht ähnlich wie eigene Dienststellen kontrolliert werden können, unterliegen alle Rechtsgeschäfte öffentlicher Auftraggeber mit ihren gemischtwirtschaftlichen Tochtergesellschaften grundsätzlich den Vorgaben des Rechts der öffentlichen Aufträge, insbesondere dem Diskriminierungsverbot und dem Transparenzgebot.“

Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot
Dabei hatte die Vorlagefrage in „Parking Brixen“ eine andere Zielrichtung als das Urteil Stadt Halle. Die Stadtwerke Brixen AG, der die Gemeinde Brixen den Parkplatzbetrieb samt Bewirtschaftungs- und Instandhaltungspflicht übertrug und ihr das Recht einräumte, Parkplatzgebühren einzuheben, wofür die Stadtwerke AG der Gemeinde ein Pachtentgelt zahlt – worin die Generalanwältin eine Dienstleistungskonzession sieht –, war im Zeitpunkt der Übertragung eine im Alleineigentum der Gemeinde Brixen stehende AG und ist es noch heute. Daher beschäftigt sich die Generalanwältin einlässlich mit der von ihr bei Vorliegen bestimmter Umstände bejahten Frage, ob die Gemeinde über eine Eigengesellschaft in der Rechtsform der AG angesichts der aktienrechtlich vorgegebenen Eigenständigkeit und Weisungsunabhängigkeit des Vorstandes in Angelegenheiten der Geschäftsführung eine Kontrolle „ähnlich wie über eine eigene Dienststelle“ ausüben kann.12
Die Frage einer die In-house-Ausnahme störenden privaten Beteiligung an der Stadtwerke AG kam nur deshalb zur Sprache, weil die Kommission in der italienischen Gesetzesregelung, die es den Gebietskörperschaften ermöglicht, ihre Eigenbetriebe in Aktiengesellschaften umzuwandeln (wovon die Gemeinde Brixen Gebrauch gemacht hat) und welche die Gebietskörperschaft verpflichtet, die umgewandelte AG nach spätestens zwei Jahren teilzuprivatisieren, schon jetzt ein In-house-Hindernis sah. Dies deshalb, weil während der 9-jährigen Laufzeit der Parkplatzbewirtschaftungs-Konzession ein Privater in die AG eintreten und über seine Unternehmensbeteiligung auch am wirtschaftlichen Ertrag der Konzession partizipieren könnte.

Bevorzugung des späteren Investors
Dem hielt die Generalanwältin entgegen, dass der hiermit zusammenhängenden Gefahr einer Bevorzugung des späteren privaten Investors gegenüber anderen privaten Unternehmern nicht schon im Zeitpunkt der Vergabe der Konzession selbst an die kommunale Tochtergesellschaft begegnet werden müsse. Vielmehr genügten – und das kann geradezu als Bestätigung des Urteils Stadt Halle verstanden werden – entsprechende Vorkehrungen zum Zeitpunkt der Auswahl des Dritten, d. h. vor der Übertragung des Gesellschaftsanteils an ihn. Denn die Grundfreiheiten verlangten bei der Beteiligung eines privaten Dritten an einem öffentlichen Unternehmen die Einhaltung des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots, insbesondere die Herstellung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit.13
Die Generalanwältin rekurriert für das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot, das für den Zeitpunkt der Anteilsprivatisierung schlagend wird, auf die Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit.
Das ist beim gegenständlichen Sachverhalt nur konsequent, weil es hier um eine den Vergaberichtlinien nicht unterfallende Dienstleistungskonzession ging. Wenn aber der Stadtwerke AG im Status einer Eigengesellschaft eine Baukonzession, ein (langfristiger) Lieferauftrag, ein Bau- oder Dienstleistungsauftrag erteilt worden wäre, also ein richtliniengeregeltes Beschaffungsverhältnis begründet worden wäre: Würde das bedeuten, dass der private Anteilserwerber in einem einschlägigen Vergabeverfahren gefunden werden müsste?

Leistungserbringer oder Anteilskäufer?
Das wäre sachgerecht, wenn es sich um einen operativen Investor handelt, der ab seinem Eintritt in die Gesellschaft die an die Eigengesellschaft ehedem vergaberechtsfrei vergebene Leistung künftig erbringen soll. Bei einem Finanzinvestor hingegen müsste jedoch ein offenes Bietverfahren genügen, um dem aus der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit abgeleiteten Gleichheits- und Transparenzgebot gerecht zu werden. Ein Beschaffungsbezug liegt beim Anteilsverkauf an einen reinen Finanzinvestor nicht vor. Es ist ein Veräußerungsgeschäft des öffentlichen Gesellschafters, dem auch nicht das Odium eines verpönten Umgehungsgeschäfts anhaftet. Das auch aus beihilferechtlichen Gründen gebotene offene Bietverfahren vermeidet einen Vorteil des am Kapital der Gesellschaft nunmehr beteiligten privaten Unternehmers gegenüber seinen Konkurrenten. Auf die Suche nach einem Anteilskäufer das detaillierte Vergabereglement anzuwenden, hieße die Funktion des Vergaberechts, einen freien und unverfälschten Beschaffungswettbewerb auf dem Markt herzustellen, zu verfehlen. Indessen scheint dem vergaberechtsfreien Fortbestand der Leistungsbeziehung mit der nunmehr gemischtwirtschaftlichen Auftragnehmergesellschaft ganz unabhängig vom Vorliegen einer Umgehungskonstellation das Urteil Stadt Halle entgegenzustehen. Ist doch jetzt an der Auftragnehmergesellschaft, in welchem Ausmaß und zu welchem wirtschaftlichen Zweck auch immer, ein In-house-schädlicher Privater beteiligt. Würde dadurch die ehedem als „Eigengeschäft“ beauftragte Leistungsbeziehung zum neu auszuschreibenden Fremdgeschäft?14

Eingeengter Spielraum
Hier liegt noch manches im Dunkeln. Fest steht aber, dass das Urteil Stadt Halle den Spielraum für eine vergaberechtsfreie Auslagerung von Aufgaben der Daseinsvorsorge erheblich eingeschränkt hat, indem es die Möglichkeit vergaberechtsfreier Beauftragung gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften praktisch beseitigt hat.

III. Einheitlicher Rechtsrahmen – das Grünbuch zu PPPs
Ist aber das In-house-Privileg für die Beauftragung gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften nicht mehr gegeben und sind Betreiber- und Konzessionsmodelle – wie vorhin dargelegt – dem BVergG unterfallende Aufträge oder Konzessionen, ist PPP zwar ein Ausweg aus der Finanzierungskrise, aber kein Fluchtweg aus dem Vergabe-
recht.

Erhebliche Rechtsunsicherheit
Der Umstand, dass Betreiber- und Konzessionsmodelle je nach Vertragsinhalt unterschiedlichen Vergaberegimen unterfallen und dass die Gründung von Gesellschaften mit Privaten bzw. die Veräußerung von Anteilen an Eigengesellschaften an Private, die mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind, einem Vergaberegime unterliegen, dem diese Gemengelage zwischen Erwerb einer Gesellschafterstellung und Beschaffung gewiss nicht vor Augen stand, erzeugt Rechtsunsicherheit und behindert eine verwaltungsökonomisch sinnvolle Organisationsentscheidung für die Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge.
Diese Erkenntnis war u. a. auch Anlass für das Grünbuch der Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften vom 30. 4. 2004.15 In diesem hat die Kommission den für PPP geltenden Rechtsrahmen und die daraus resultierenden Probleme skizziert und zur Erwägung gestellt, ob es sinnvoll wäre, auf Gemeinschaftsebene einen einheitlichen Rechtsrahmen für die Implementierung von PPP-Vorhaben „auf Vertragsbasis“ zu schaffen, gleichviel ob sie als öffentliche Aufträge oder als Konzession einzustufen sind (Grünbuch Rz 36). Des Weiteren denkt die Kommission eine Gemeinschaftsinitiative für „institutionalisierte ÖPP“, das sind PPP auf gesellschaftsrechtlicher Basis, an.16
Nun ist es selbstverständlich, dass die für die Begründung von aufgabenbesorgenden Kooperationen zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor geltenden, aus den Grundfreiheiten abgeleiteten Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz, wie sie seit dem Telaustria-Urteil des EuGH (7. 12. 2000, Rs. C-324/98) für Dienstleistungskonzessionen festgeschrieben sind, unverrückbar und durch Sekundärrecht nicht abänderbar sind. Dies schließt es nicht aus, innerhalb der primärrechtlichen Anforderungen einen sekundärrechtlichen Rahmen für die Aufgabenprivatisierung im Wege von PPP-Strukturen zu schaffen.

Kein System für PPP im Gemeinschaftsrecht
Wie die Kommission in ihrem Grünbuch (Rz 8) zu Recht feststellt, gibt es im Gemeinschaftsrecht kein besonderes System für PPP.
Es sind im Wesentlichen drei Gründe, welche die Kommission veranlassen, über einen einheitlichen Rechtsrahmen für öffentlich-private Partnerschaften nachzudenken:

- Die für PPP-Modelle nach derzeitiger Rechtslage bestehenden unterschiedlichen Rechtsrahmen für die Auswahl des PPP-Partners,

- die Unsicherheit in der Abgrenzung zwischen Konzessionen und öffentlichen Aufträgen,

- die in den Mitgliedstaaten zu beobachtende Tendenz, PPP-Modelle in gesellschaftsrechtlicher Gestaltung zu etablieren und diese mit Auftragsvergabe oder Konzessionserteilung zu kombinieren.

Die Kommission weiß sich damit in Übereinstimmung mit dem Europäischen Parlament, das die Kommission aufgefordert hat zu prüfen, ob ein Richtlinienvorschlag zur einheitlichen Regulierung von Konzessionen und anderen Formen von PPP möglich ist. Auch der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss hält eine gesetzgeberische Maßnahme für geboten.17
Zu den Gründen, die aus Kommissionssicht für einen harmonisierten Rechtsrahmen für PPP sprechen, ist näherhin festzuhalten:

Grünbuch zur Daseinsvorsorge 2003
Bereits im Grünbuch zu Dienstleistungen im Allgemeininteresse vom 21. 5. 2003 (KOM [2003] 270 endg.) hat die Kommission daran erinnert, dass ein Verwaltungsträger, der die Bereitstellung einer Dienstleistung einem öffentlichen, privaten oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen übertragen will, sich an die Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen halten muss, auch wenn die betreffende Dienstleistung als Leistung von allgemeinem Interesse eingestuft wird. Das gilt freilich nur soweit, als im konkreten Fall die Partnerschaft den Charakter eines öffentlichen Auftrages oder einer Baukonzession trägt, sohin dann nicht, wenn sie als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist oder – was freilich selten der Fall sein wird – unter den europäischen Schwellenwerten zu liegen kommt. In letzteren Fällen gelten die primärrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz, während ersterenfalls das detaillierte Regime der Vergaberichtlinien anzuwenden ist. In diesem Fall ist damit – was nicht außer Acht gelassen werden darf – für die Mitbewerber die Möglichkeit gegeben, das ausgebaute vergabespezifische Rechtsschutzinstrumentarium nach den Rechtsmittelrichtlinien in Anspruch zu nehmen, während bei PPP, die nicht unter den richtliniengeregelten Bereich fallen, Bieterschutz nur durch die Zivilgerichte gegeben ist.18

Suche nach PPP-Partner
Im Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften weist die Kommission auf eine spezifische Abgrenzungsschwierigkeit hin, die der für Baukonzessionen und Bauaufträge geltende Rechtsrahmen aufwirft und die für PPP-Modelle als besonders problematisch erachtet wird. Für die Suche nach dem bestgeeigneten PPP-Partner ist das Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung das einzig geeignete. Dieses steht für die Vergabe von Baukonzessionen auch uneingeschränkt zur Verfügung. Für Bauaufträge gelangt man dagegen kaum ins Verhandlungsverfahren. Denn die Kommission hält an ihrer engen Auslegung des auch für Bauaufträge das Verhandlungsverfahren eröffnenden Ausnahmetatbestandes, „für Arbeiten, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen“, fest. Sie sieht diesen Ausnahmetatbestand nur als gegeben an, wenn Art oder Umfang der Arbeiten von vornherein unwägbar sind, nicht aber, wenn Probleme mit der vorherigen Preisfestlegung etwa deshalb bestehen, weil die rechtliche und finanztechnische Konstruktion sehr komplex ist (Grünbuch, Rz 24). Ob aber eine PPP Baukonzession oder Bauauftrag ist, hängt entscheidend davon ab, ob ein ausreichender Risikotransfer auf den PPP-Partner erfolgt, dessen Ausmaß nach Kommissionsansicht unter Umständen auch erst Ergebnis der Verhandlungen sein kann. Dabei kann sich herausstellen, dass der Vertrag letzten Endes als „öffentlicher Auftrag“ einzustufen ist. Die „Umstufung“ kann zur Folge haben, dass das Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt worden ist (Grünbuch, Rz 34).
Die dadurch gegebene Rechtsunsicherheit lässt die Kommission in Erwägung ziehen, die Vergabe aller PPP-Vorhaben auf Vertragsbasis ein und demselben Vergabesystem zu unterwerfen, ungeachtet, ob die Vorhaben nun als öffentliche Aufträge oder als Konzessionen eingestuft werden (Grünbuch, Rz 36).

Partnerschaften in Gesellschaftsform
Die Ausführungen der Kommission zu Partnerschaften in Gesellschaftsform19 sind durch die Befürchtung gekennzeichnet, dass durch den Vorgang der Gründung einer Gesellschaft mit gemischtem Kapital20, aber auch durch eine nachfolgende (Teil-)Privatisierung einer Eigengesellschaft21 die Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe umgangen werden könnten. Sie hebt deutlich hervor, dass die Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft in Kombination mit der Übertragung von Aufgaben durch einen Akt, der als öffentlicher Auftrag oder als Konzession einzustufen ist, den Vergaberichtlinien unterliegt (Grünbuch, Rz 57), sohin die Einhaltung primärrechtlich geforderter Nichtdiskriminierung und Transparenz allein nicht genügt. Um jeden diesbezüglichen Zweifel auszuschließen, fügt die Kommission noch hinzu, dass für die Auswahl des privaten Gründungsgesellschafters, der solche Aufgaben im Rahmen der Gesellschaft wahrnehmen soll, nicht der Wert des zugeführten Kapitals oder seine Erfahrung, sondern die Merkmale seines wirtschaftlich günstigsten Angebotes in Bezug auf die zu erbringende Leistung maßgebend sein müssen (Grünbuch, Rz 58).
Im Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung an einer Eigengesellschaft weist die Kommission darauf hin, dass diese nicht als „Deckmantel für die Übertragung von öffentlichen Aufträgen oder gar Konzessionen an einen privaten Partner dienen dürfe“, was aber insbesondere dann anzunehmen sei, wenn der Gesellschaft unmittelbar vorher ohne Wettbewerb besondere Aufgaben übertragen werden, um die Kapitalübertragung attraktiv zu machen (Grünbuch, Rz 69). Das kann durchaus so verstanden werden, dass diesfalls die Anteilsveräußerung an einen Privaten, der sich nicht unter Anwendung des Vergabereglements als Bestbieter qualifiziert hat, eine De- facto-Vergabe darstellt, mit allen Konsequenzen, die sich jetzt für Deutschland im Vertragsverletzungsverfahren II aus dem EuGH-Urteil in den Rs. Braunschweig und Bockhorn (10. 4. 2003, Rs. C-20/01, C-28/01) ergeben und die auch Österreich aus der Rs. Stadtgemeinde Mödling22 drohen können.
Die Schaffung eines harmonisierten Rechtsrahmens für PPP setzt eine ausreichende Information über die Schwierigkeiten voraus, die den Mitgliedstaaten die gemeinschaftskonforme Implementierung von PPP-Modellen bereitet. Der mit dem Grünbuch intensivierte Diskussionsprozess soll der Kommission diese Informationen verschaffen, um über das „Ob“ und vor allem über das „Wie“ eines gemeinschaftlichen PPP-Reglements befinden zu können.

IV. PPP und Legislativpaket
Es versteht sich daher von selbst, dass das praktisch zeitgleich mit der Veröffentlichung des Grünbuches in Kraft getretene Legislativpaket (RL 2004/ 17/EG, 2004/18/EG), das die Mitgliedstaaten bis spätestens Ende Jänner 2006 umzusetzen haben, das Thema PPP legislatorisch noch nicht aufgreift.
Allerdings sieht das Legislativpaket in Art. 29 der Basisrichtlinie 2004/18 ein neues Vergabeverfahren, den wettbewerblichen Dialog,23 vor, in den die Kommission ausweislich des Grünbuches die Erwartung setzt, dass es sich ganz besonders für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Zusammenhang mit der Errichtung einer PPP eignet (Grünbuch, 25 f.). Der wettbewerbliche Dialog, dessen Umsetzung die RL optional vorsieht, wird in Österreich trotz aller Skepsis gegenüber seinem Mehrwert zum Verhandlungsverfahren und den Schwierigkeiten seiner Durchführung im Detail umgesetzt werden.

Vergabeart „Wettbewerblicher Dialog“?
Der wettbewerbliche Dialog ist eine Vergabeart für besonders komplexe Vorhaben, für die es den öffentlichen Auftraggebern – wie es im Erwägungsgrund 31 RL 2004/18/EG heißt – „objektiv unmöglich ist, die Mittel zu bestimmen, die ihren Bedürfnissen gerecht werden können, oder zu beurteilen, was der Markt an technischen bzw. finanziellen/rechtlichen Lösungen bieten kann.“ Beispielshalber werden angeführt: bedeutende integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte, große Computernetzwerke oder Vorhaben mit einer komplexen und strukturierten Finanzierung, deren finanzielle oder rechtliche Konstruktion nicht im Voraus beschrieben werden kann.“
Es ist sohin ein Vergabeverfahren für Leistungen, die im offenen oder nicht offenen Verfahren nach Erachten des Auftraggebers – wie Art. 29 Abs. 1 auch formuliert – nicht vergeben werden können.
Das ist jene Situation, für die bei nicht hinreichend beschreibbaren Leistungen, insbesondere bei geistig-schöpferischen Dienstleistungen, ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung zulässig ist.

Verhandlungsprozess
Zwischen diesem und dem wettbewerblichen Dialog besteht freilich ein markanter Unterschied: Beim wettbewerblichen Dialog wird mit den interessierten und nach den Eignungskriterien zum Dialog zugelassenen Partnern zuerst über die Möglichkeiten und Lösungswege zur Erfüllung der bekannt gemachten Bedürfnisse und Anforderungen verhandelt. Die Dialogpartner unterbreiten also zuerst Lösungsvorschläge, über die solange verhandelt wird, bis die Lösung oder die Lösungen, mit denen die Anforderungen des Auftraggebers erfüllt werden, feststehen, womit der Dialog beendet ist. Aber zu diesem Zeitpunkt kann noch keine Zuschlagserteilung erfolgen, weil ja noch keine Angebote vorliegen, sondern nur Vorschläge der Dialogpartner zur (bestmöglichen) Leistungserbringung, sodass erst jetzt die Angebotsphase einsetzen kann. Jene Dialogpartner, deren Lösungsvorschläge – nach dem Ergebnis der Verhandlungen – die besten Lösungen darstellen, werden jetzt eingeladen, auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher präzisierten Lösungen endgültige Angebote einzureichen, aus denen unter Anwendung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste – das beste – Angebot für den Zuschlag ausgewählt wird. Über die von den Bietern gelegten Angebote wird also nicht mehr verhandelt. Darin liegt der Unterschied zum Verhandlungsverfahren.
Der wettbewerbliche Dialog ist eigentlich ein Verhandlungsverfahren, in dem nicht über Angebote der Bieter verhandelt wird, sondern im Verhandlungsweg Lösungsvorschläge der Bieter optimiert werden, die dann einem Angebotsverfahren unterzogen werden. Die dahinterstehende Idee ist klar: Der Auftraggeber nützt das bei ihm nicht vorhandene Fachwissen seiner Dialogpartner, um eine für seine Bedürfnisse optimale Lösung zu erhalten, auf die dann Angebote gelegt werden. Der Gesetzgeber hat offenbar einen Wettbewerb der Lösungen vor Augen, die in getrennten Einzelverhandlungen optimiert werden. Schon in diesem „Konkretisierungsverfahren“ soll sich die Spreu vom Weizen trennen, weil weniger taugliche Lösungen nach den bekannt gemachten Zuschlagskriterien von Stufe zu Stufe ausgeschieden werden können, bis dann eine oder mehrere Lösungen übrig bleiben, auf die dann vom Bieter oder von den jeweiligen Bietern die letztgültigen Angebote gelegt werden.

Suche nach tauglichen Lösungsvorschlägen
Der wettbewerbliche Dialog ist also – anders als die noch in Österreich zur alten ÖNORM A 2050 durch Ministerialerlass 1981 eingeführte öffentliche Interessentensuche – nicht dafür gedacht, dass der Auftraggeber aufgrund der Lösungsvorschläge der interessierten Unternehmer eine Leistungsbeschreibung verfasst, auf die die teilnehmenden Unternehmen dann im Wettbewerb untereinander Angebote legen. Gedacht ist vielmehr daran, dass die Bieter jener Lösungsvorschläge, die sich als die tauglichsten herauskristallisieren, auf ihren eigenen Lösungsvorschlag ein endgültiges Angebot legen, das alle für die Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthält.
Jedoch ist das Vorgehensmodell des wettbewerblichen Dialogs nach der Richtlinie durchaus problematisch. Denn das Herausfiltern der besten im Dialog konkretisierten Lösungen und die Bewertung der daraufhin gelegten Angebote muss nach Zuschlagskriterien erfolgen, die schon bei der Einladung zum Dialog bekannt gegeben und wohl auch schon zueinander gewichtet sein müssen. Zu diesem Zeitpunkt kennt der Auftraggeber die Lösungsvorschläge aber noch nicht, sodass er Gefahr läuft, Zuschlagskriterien vorzusehen, mit denen er die Vor- und Nachteile der angebotenen Lösungen nicht adäquat erfassen kann, ganz abgesehen davon, dass die optimierten Lösungsvorschläge immer noch sehr unterschiedlich sein können, was zur Folge hat, dass letztlich nicht vergleichbare Angebote eingehen.

Enorme Kostenentwicklung
Dazu kommt noch, dass dieses Verfahren den interessierten Unternehmern enorme Kosten verursacht, weil sie zum einen anspruchsvolle Lösungen entwickeln müssen und zum anderen auf diese, wenn sie in die engere Wahl kommen, auch noch ein sehr detailliertes Angebot legen müssen. Zudem haben die Stellungnahmen der Unternehmerverbände zum Richtlinienentwurf gezeigt, dass die Unternehmer fürchten, dass im Zuge des Dialogs bei aller Geheimhaltungsverpflichtung des öffentlichen Auftraggebers diesem offen gelegtes Know-how den Mitbewerbern zur Kenntnis gelangt. Die nähere Ausgestaltung des wettbewerblichen Dialogs wird noch mancher Überlegung bedürfen, damit nicht ein neues Verfahren normiert wird, das vom Markt schlicht nicht angenommen wird.
Hinzu kommt noch, was in der Diskussion „PPP und wettbewerblicher Dialog“ vernachlässigt wird, dass das Legislativpaket für die technische Spezifikation nunmehr verstärkt auf die Vorgabe von Leistungs- und Funktionsanforderungen setzt, was die Möglichkeit der vergebenden Stelle, auch in der Vergabephase eines Verhandlungsverfahrens Lösungen jenseits der starren Grenzen zulässiger Alternativangebote zu berücksichtigen, weiter befördern und die Bedeutung des wettbewerblichen Dialogs relativieren dürfte.
Eines kann freilich der wettbewerbliche Dialog bei PPP-Vergaben leisten, und darin ist er auch dem Verhandlungsverfahren überlegen: Über den Konzessionscharakter einer PPP entscheidet die Nutzen-Risiko-Verteilung zwischen öffentlicher Hand und privatem Partner sowie Ausmaß und Struktur der Zuzahlungen der öffentlichen Hand, näherhin, inwieweit dadurch das dem privaten Partner konzessionstypische Bewirtschaftungsrisiko abgenommen wird.

„Gefahrlose“ Strukturierung
Erweist sich in der Verhandlungsphase eines begonnenen Verhandlungsverfahrens, dass die interessierten Unternehmer nach den vom Verwaltungsträger vorgegebenen Bedingungen das konzessionstypische Risiko nicht nehmen können, mutiert das Projekt, das als Konzession konzipiert war, in einen Bau- oder Dienstleistungsauftrag mit der Folge, dass das Verhandlungsverfahren, weil jetzt unzulässig, widerrufen werden müsste. Demgegenüber kann in der Dialogphase die Riskenverteilung sowie Art und Weise öffentlicher Zusatzfinanzierung mit den Interessenten „gefahrlos“ strukturiert werden. Erweist sich dabei, dass das Projekt nur unter Inkaufnahme einer konzessionsschädlichen Riskenverteilung oder Finanzierungsstruktur durchführbar ist, kann der Auftraggeber im Verhandlungsverfahren des wettbewerblichen Dialogs fortfahren, ohne Gefahr zu laufen, in ein unzulässiges Verhandlungsverfahren zu geraten, weil sich die Komplexität des Projekts, die ihm den wettbewerblichen Dialog eröffnet hat, dadurch in der Regel nicht verändert.

Fußnoten:
* Der Aufsatz gibt einen Vortrag wieder, den der Verfasser im Rahmen der Tagung des österreichischen Städtebundes zum Thema „In-house Vergabe“ am 20. 6. 2005 gehalten hat. Die Vortragsform wurde – um wenige Anmerkungen ergänzt – beibehalten.

1 Vgl. zu den Konturen und Eckpunkten eines „Gewährleistungsverwaltungsrechtes“ Vosskuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStL Bd 62 (2003) 266 (307 ff.).

2 P. J. Tettinger, Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership, DÖV 1996, 764.

3 Vgl dazu Aicher, in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2002, Kommentar, § 1 Rz 25 ff mwN.

4 Grundlegend EuGH 7. 12. 2000, Rs C-324/98, Telaustria. Sie ist – anders als nach Richtlinienrecht (Art 17 RL 2004/18/EG) – vom BVergG erfasst.

5 Die Zuordnung eines aus Bau- und Dienstleistungs(konzessions)elementen gemischten Vertrages erfolgt mangels expliziter Richtlinienbestimmung nach der Schwerpunkttheorie iSd Main-object-Tests, wie er durch das Urteil EuGH 19. 4. 1994, Rs. C-331/92, Gestión Hotelera Internacional nahegelegt wird.

6 Siehe FN 5.
7 Siehe zum Folgenden Aicher (FN 3).
8 EuGH 18. 11. 1999, Rs. C-107/88.

9 Ablehnend GA Stix-Hackl in Schlussanträgen Rs. C-26/03 – Stadt Halle – RdN 92–95.

10 EuGH 11. 1. 2005, Rs. C-26/03, RdN 50–52.

11 Schlussanträge vom 1. 3. 2005, Rs. C-458/03, RdN 52–54.

12 Schlussanträge (FN 11) RdN 63–76.
13 Schlussanträge (FN 11) RdN 61.

14 Das Urteil Stadt Halle erzwingt diese Konsequenz nicht unbedingt. Im Fall Stadt Halle war die Beauftragung der zu diesem Zweck mit Minderheitsbeteiligung eines privaten (operativen) Gesellschafters gegründeten RPL Recycling Park Lochau GmbH (erst) beabsichtigt, sodass man darin einen Umgehungssachverhalt erblicken konnte. Dieser war noch viel deutlicher in der Rs. Stadtgemeinde Mödling (siehe Schlussanträge GA Geelhoed vom 21. 4. 2005, Rs. C-29/04) ausgeprägt (nach Beauftragung der zu diesem Zweck gegründeten Eigengesellschaft der Stadt mit Leistungen der Abfallwirtschaft übertrug die Stadt 49 % ihres Geschäftsanteils an die private Saubermacher AG). Letzterenfalls konnte gar kein Zweifel bestehen, dass die ganze Konstruktion nur darauf angelegt war, dem privaten Mitgesellschafter den Auftrag zuzuschanzen. Für die Neugründung sogleich beauftragter gemischtwirtschaftlicher Gesellschafter mag der strikte Ansatz des EuGH sachgerecht sein. Für den Verkauf von Gesellschaftsanteilen an eine ehedem als Eigengesellschaft beauftragten Auftragnehmergesellschaft, die (nahezu) ausschließlicher Auftragnehmer für die ausgliedernde(n) Gebietskörperschaft(en) bleibt (keine relevante Markttätigkeit) und von dieser (diesen) nach wie vor für ihre öffentlichen Zwecke instrumentalisiert werden kann, ist die Konsequenz, dass dadurch der bestehende Auftrag zum neu ausschreibungspflichtigen „Fremdgeschäft“ wird, allzu strikt.

15 Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30. 4. 2004, KOM (2004) 327 endg.

16 Grünbuch nach Rz 69, Frage 19.
17 Grünbuch, Rz 15.

18 Es sei denn, der nationale Gesetzgeber eröffnet darüber hinausgehend den vergabespezifischen Rechtsschutz, wie das nach dem BVergG für den Unterschwellenbereich, nicht aber für Dienstleistungskonzessionen, der Fall ist.

19 Das Grünbuch nennt sie in etwas unglücklicher terminologischer Gegenüberstellung zu den Partnerschaften auf Vertragsbasis „institutionalisierte“ Partnerschaften.

20 Der – wie die Kommission betont – nicht in den Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen geregelt ist.

21 Die – wie die Kommission betont – eine wirtschaftspolitische Entscheidung ist, die als solche ausschließlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt und – soweit es um Zufuhr von Privatkapital geht – nichts mit öffentlicher Auftragsvergabe zu schaffen hat.

22 Siehe FN 14.

23 Vgl dazu Knauff, Neues europäisches Vergabeverfahrensrecht: Der wettbewerbliche Dialog, VergabeRL 3/2004, 287; Knauff, Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership, NZBau 2005, 249.